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112年度訴字第154號

公  訴  人  臺灣雲林地方檢察署檢察官

被      告  鄺志帆

                    籍設新北市○○區○○路0段000號0樓（新北○○○○○○○○○）

指定辯護人  本院公設辯護人郭雅琳

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第746號、112年度偵字第1267號、112年度偵字第1360號），本院判決如下：

鄺志帆犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑陸年肆月。又犯附表一編號1至6所示之各罪，各處如附表一編號1至6所示之刑。

未扣案之犯罪所得共計新臺幣玖萬陸仟元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表二編號1及附表三編號2、3所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表三編號1、4至23所示之物，均沒收。

壹、犯罪事實：

    鄺志帆明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得栽種、製造、持有及販賣，竟為下列犯行：

一、鄺志帆於民國109年12月間以通訊軟體Telegram向真實姓名、年籍不詳之暱稱「DG」之人購買大麻花含大麻種子後，竟基於製造第二級毒品大麻之犯意，自109年12月間某日起至112年1月16日止，以其位於雲林縣○○市○○街00號3樓居所作為栽種大麻之場所，再陸續上網購買種植大麻之設備、肥料，其栽種方式為將大麻種子泡在溫水內數日後，再放入有培養土之盆栽，並利用照明燈具、定時器等設備模擬日照模式，提供合適照度，且就大麻種子盆栽每周定期進行澆水、施肥，另以風扇控制溫度，使之發芽茁壯，待其成株開花，以此方法栽種大麻。約待2個月左右之生長期，鄺志帆即剪取植株上一部分的葉子做「克隆(Clone)」（即分珠），克隆之方式是大麻葉子沾上克隆膠，再放入育苗海綿並施以生根劑等待生根，生根後再將大麻幼苗轉入盆栽中繼續栽種成株。所栽種之大麻植株進入花期，熟成開花後，再將大麻花剪下，並透過烘乾機乾燥固化變成大麻成品，以此方式反覆栽種大麻、製造大麻。

二、鄺志帆以上開方式製造大麻成品後，竟基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意，於附表一編號1至6所示之時間、地點，以附表一編號1至6所示之方式，販賣如附表一編號1至6所示數量及金額之大麻予附表一所示之購買者，其中附表一編號1至5部分均完成交易；附表一編號6之部分則因購毒者係喬裝買家之員警而未遂。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告鄺志帆於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（偵1360卷第13頁至第20頁；他1934卷第273頁至第287頁；偵1360卷第161頁至第162頁、第167頁至第169頁；本院訴卷第99頁、第182頁），核與證人譚秉廉於警詢、偵訊時之證述相符（他1934卷第19頁至第24頁、第75頁至第77頁、第189頁至第193頁、第259頁至第267頁；偵746卷第183頁至第185頁），且有桃園市政府警察局111年12月2日桃警鑑字第1110095271號證物採驗報告1份（他1934卷第93頁至第110頁）、內政部警政署刑事警察局111年12月19日刑紋字第1117046369號鑑定書1份（偵746卷第137頁至第138頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室112年1月6日調科壹字第11223000410號鑑定書（偵746卷第139頁）、桃園市政府警察局刑事警察大隊查獲鄺志帆涉嫌製造大麻案112年1月16日現場初步勘察報告1份（偵1360卷第97頁至第107頁）、桃園市政府警察局112年2月6日桃警鑑字第1120009621號證物採證報告1份（偵1360卷第109頁至第114頁）、法務部調查局112年2月22日調科壹字第11223002730號濫用藥物實驗室鑑定書1份（偵746卷第209頁）、法務部調查局112年2月22日調科壹字第11223002740號濫用藥物實驗室鑑定書1份（偵746卷第211頁）、臺北榮民總醫院毒品成分112年3月10日北榮毒鑑字第C0000000號鑑定書（本院訴卷第121頁）、桃園市政府警察局刑事警察大隊111年12月1日偵查報告1份（他1934卷第5頁至第8頁）、桃園市政府警察局刑事警察大隊偵查第七隊112年2月21日、112年3月7日職務報告各1份（偵746卷第79頁至第111頁、第113頁至第191頁）、證人譚秉廉與被告之Telegram之對話紀錄1份（他1934卷第81頁至第85頁）、虛擬貨幣錢包交易紀錄1份（偵746卷第179頁至第181頁）、被告扣案手機資料照片1份（偵1360卷第21頁至第23頁）、桃園市政府警察局刑事警察大隊數位證物勘察申請單2份（偵746卷第109頁至第112頁）、譚秉廉之00-0000車號車輛於111年7月1日至111年11月29日高速公路eTag紀錄（他1934卷第195頁）、譚秉廉持用Samsung手機內部通訊資料畫面2份、切結書1份（他1934卷第25頁至第63頁、第79頁至第86頁、第87頁）、譚秉廉之臺灣雲林地方法院搜索票、桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（他1934卷第201頁至第215頁）、臺灣桃園地方法院搜索票影本、桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（他1934卷第9頁至第17頁）、桃園市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（偵746卷第115頁至第119頁）、現場照片16張（偵1360卷第77頁至第84頁）、111年12月2日警方誘捕偵查之蒐證畫面照片1份（偵1360卷第91頁至第93頁）、扣案物照片3份（偵746卷第39頁至第41頁、第51至第61頁、偵1267卷第139頁至第165頁）等在卷可稽，並有附表二編號1及附表三編號1至23所示之物扣案佐證，足認被告之自白與事實相符，可以採認。

二、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行，均可認定，應依法論科。

參、論罪科刑之理由：

一、論罪部分：

　㈠按毒品危害防制條例所稱之製造毒品，主要係指利用毒品原料加工、提煉、配製毒品之行為，包括從原植株內提煉毒品，或利用化學合成方法將粗製毒品精煉成精製毒品，但不包含種植毒品原植株（此部分屬同條例第12條規定範疇）。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，即屬製造毒品大麻行為。至製造毒品既、未遂與否之判斷，雖與毒品種類、製程及方式不同，而或有差異，惟所製造之毒品倘已達足供人施用之程度，即應認已製造完成（最高法院111年度台上字第4172號判決意旨參照）。查被告栽種大麻植株進入花期，熟成開花後，再將大麻花剪下，並透過烘乾機乾燥固化並製造成可供人施用之大麻製品，自屬製造大麻之行為；又證人譚秉廉於偵訊時證稱：我向被告購買大麻，部分是賣給其他吸毒者，部分是用來自己施用等語（他1934卷第267頁），足認被告製造之大麻已達足供人施用之程度，應認被告就犯罪事實一之部分，已製造完成而應論以製造第二級毒品罪。

　㈡另俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告就附表一編號6部分，係員警喬裝買家，以誘補偵查方式與被告交易大麻，因員警無實際買受之真意，故就該次交易行為，應論以未遂。

　㈢核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪；就附表一編號1至5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號6所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其持有大麻種子、意圖供製造毒品之用而栽種大麻之低度行為，均為製造大麻之高度行為所吸收，而製造後持有大麻之行為，為製造大麻之當然結果，均不另論罪；又販賣前後持有大麻之低度行為，亦為販賣之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告就犯罪事實一所示之犯行，係自109年12月間取得大麻種子後，至112年1月16日遭警方查獲止，在本案地點，接續栽種大麻，並製造完成烘乾之大麻，係基於同一犯意下所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。

　㈣被告就犯罪事實一所示製造第二級毒品犯行，及附表一編號1至6所示各次販賣第二級毒品既遂、未遂之犯行，其犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。

二、科刑部分：

　㈠刑之減輕：

　　⒈被告就上開所犯製造第二級毒品、販賣第二級毒品既遂及販賣第二級毒品未遂罪（即犯罪事實一及附表一編號1至6之犯行），於偵查及本院審判中均自白犯罪，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。

　　⒉被告就附表一編號6之犯行，已著手於販賣第二級毒品行為之實施，而未至交易完成之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項後段之規定，減輕其刑。被告就此部分有2種刑之減輕情形，應依刑法第70條規定遞減之。　

　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視我國法規禁令，栽種、製造並販賣大麻之行為，所為助長社會不良風氣，戕害國民身心健康，所為應予以非難；且被告曾有妨害兵役治罪、詐欺、不能安全駕駛交通危險罪、竊盜、施用二級毒品案件經法院科刑之前案紀錄，並於108年間已因製造、販賣大麻案件遭檢、警查緝（該案業經臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴，並在臺灣桃園地方法院審理中），仍於遭查緝後再犯本案，足見其素行不佳，未能有檢討、反省能力。惟念其犯後知坦承犯行，態度尚可，兼衡本案栽種及製造大麻之期間及規模，販賣大麻之對象及金額，檢察官、被告及辯護人對於刑度所表示之意見，以及被告於本院審理時自陳之家庭生活及經濟狀況（本院訴卷第203頁至第204頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

　㈢不定應執行刑之說明

　　按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院刑事大法庭110年度台抗大字第489號裁定參照）。查被告除本案外，亦涉有其他違反毒品危害防制條例案件尚在法院審理中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，對此辯護人為被告表示：被告尚有製造大麻案件，目前由臺灣桃園地方法院審理中，本案請先不要定刑等語（本院訴卷第205頁），故被告所犯本案及他案可能有得合併定應執行刑之情況，揆諸前開說明，應俟被告所犯數案全部確定後再由檢察官依法聲請合併定刑為宜，爰就本案不予定應執行刑。　

肆、關於沒收部分：

一、被告就附表一編號1至6所示販賣第二級毒品大麻之犯行，均已收取如附表一編號1至6所示之各次交易金額等情，業據被告供陳在卷（他卷第283頁；偵1360卷第168頁；本院卷第200頁），共計新臺幣9萬6000元，為其販賣毒品之所得，雖未扣案，仍依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表二編號1、附表三編號2、3所示之物，均係被告製造第二級毒品罪而遭查獲之毒品，均應依上開規定宣告沒收銷燬之。至鑑驗時用罄部分，因已滅失，爰不另諭知沒收銷燬之。　　

三、又大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品，是扣案之大麻植株，雖檢出大麻成分，惟尚未加工製造成易於施用之製品，僅屬製造第二級毒品大麻之原料，性質上尚難認係第二級毒品大麻，自不應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，宣告沒收銷燬（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨參照）。查扣案如附表三編號1所示之大麻植株，經檢驗結果均含第二級毒品大麻成分，揆諸上開說明，扣案之大麻植株，僅屬製造第二級毒品大麻之原料，尚與毒品危害防制條例第18條第1項前段所規定已製造完成應沒收銷燬之第二級毒品大麻有別，惟既具有大麻成分，即屬違禁物，爰均依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至於鑑驗中所滅失之部分，既已滅失，爰不再諭知沒收。

四、犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項亦有明定。查如附表三編號4至23所示之扣案物，均係被告所有供本案製造或販賣第二級毒品大麻所使用之物，業據被告供承在卷，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。

五、其餘如附表三編號24至30所示之物，被告供稱與本案犯罪無關，卷內亦查無證據認定與本案犯罪事實有關，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

伍、應適用之法律（僅引程序法）：

　　刑事訴訟法第299條第1項前段。

本案經檢察官黃晉展提起公訴，檢察官魏偕峯到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　23　　日

                 刑事第一庭   審判長法  官  王子榮

　　　　　　　 

　　　　　　　　　                  法  官  黃震岳

　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                  法  官  黃玥婷 

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　23　　日

                                書記官  邱明通

附錄：本案論罪科刑法條　　　　　

（毒品危害防制條例第4條）

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。

附表二：

附表三：