裁判書系統

112年度訴字第61號

公  訴  人  臺灣雲林地方檢察署檢察官

被      告  劉銘儒

選任辯護人  陳偉仁律師

            陳明律師

被      告  林俊旭

選任辯護人  李佳盈律師

被      告  藍瑛湘

選任辯護人  林麗瑜律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第6568號、第6569號），本院判決如下：

乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起壹年陸個月內，向公庫支付新臺幣參拾萬元，並依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及接受法治教育課程伍場次。扣案如附表編號1至5所示之物均沒收。

甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起壹年陸個月內，向公庫支付新臺幣參拾萬元，並依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及接受法治教育課程伍場次。扣案如附表編號1、7所示之物均沒收。

丁○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起壹年陸個月內，向公庫支付新臺幣拾伍萬元，並依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務，及接受法治教育課程參場次。扣案如附表編號1、9所示之物均沒收。 

一、乙○○、甲○○、丁○○均明知4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、2-胺基-5-硝基二苯酮（2-Amino-5-nitrobenzophenone），分別係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款公告列管之第三級、第四級毒品，且可預見現今社會流通之毒品咖啡包通常混合2種以上之毒品成分，依法不得販賣，竟共同意圖營利，基於縱使所販賣之毒品咖啡包混合有2種以上毒品成分亦不違背其等本意之販賣第三級毒品而混合2種以上毒品之不確定故意犯意聯絡，約定由乙○○負責與買家談妥交易細節，甲○○及乙○○負責出資購買混合有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品2-胺基-5-硝基二苯酮成分之毒品咖啡包（下稱本案毒品咖啡包），丁○○負責運送毒品與買家，再由3人平分獲利，約定即成後，乙○○遂於民國111年7月23日11時40分許，以手機連結網際網路後，以通訊軟體telegram暱稱「shinno.」在telegram群組「自由交易所」公開張貼「05出（飲料圖示）帶鎖私」之訊息，表示如欲購買毒品咖啡包者，可與其聯絡而向不特定人兜售本案毒品咖啡包，適為臺北市政府警察局萬華分局員警（下稱萬華分局員警）執行網路巡邏勤務時發現上情，遂於同年7月26日10時16分許，佯裝買家以telegram暱稱「華歌爾」身分與乙○○接洽，約定以新臺幣（下同）15萬元交易本案毒品咖啡包1,000包，並約定於同年7月29日下午在雲林縣○○鄉○○路00號之「進安宮」前進行毒品交易，上開交易經甲○○確認後，乙○○及甲○○旋於同年7月28日23時許，由甲○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載乙○○共同前往桃園市南崁區某處，向telegram暱稱「GY」或「GM」之不詳上手購得1,003包本案毒品咖啡包後，於翌（29）日17時許，由甲○○駕駛前揭自用小客車搭載乙○○，將以紙箱包裝之本案毒品咖啡包置於雲林縣四湖鄉台17線「頂飛沙太子宮」附近路旁某處，嗣於同日17時50分許，由甲○○駕駛前揭自用小客車搭載乙○○，前往雲林縣○○鄉○○路00號之「進安宮」，甲○○遂下車進入萬華分局員警駕駛之自用小客車內，清點15萬元購毒價金確認數額無誤後，劉明儒即連繫丁○○前往指定地點拾取本案毒品咖啡包，再由丁○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，於同日18時3分許至「進安宮」交付本案毒品咖啡包1,003包與佯裝購毒之萬華分局員警後，乙○○、甲○○、丁○○旋遭警當場逮捕，由員警取回前開交付之價金15萬元，並扣得如附表編號1、5至10所示之物，致該次販賣未得逞而未遂，員警並徵得劉明儒同意，於同年7月30日13時2分許，前往劉明儒位於雲林縣○○鄉○○村○○00號之住處執行搜索，扣得如附表編號2至4所示之物。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵查起訴。　　

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用之供述證據，檢察官、被告乙○○、甲○○、丁○○及其等辯護人均明示同意有證據能力（本院卷第101至102頁、第343至345頁、第361頁），且於本案言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，且經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，該等供述證據自得為本案之證據使用。

二、本判決下列所引用卷內之非供述證據，與本案犯罪待證事實具有關聯性，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告3人及其等辯護人亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，復經本院提示調查，亦得為本案之證據使用。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上開犯罪事實，業據被告3人於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（警卷一第6至11頁、第18至24頁反面、第29至34頁、第35至36頁，偵6569卷第35至38頁、第41至44頁、第47至49頁，本院卷第95至108頁、第342至343、第356至360頁），並有被告乙○○與萬華分局警員之telegram對話紀錄翻拍截圖暨譯文1份（警卷一第48至56頁）、被告乙○○與被告甲○○之通訊軟體facetime對話紀錄翻拍截圖1份（警卷一第58至74頁）、現場照片8張（警卷一第57頁正反面、第75頁正反面）、臺北市政府警察局萬華分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單2份（警卷一第76至77頁）、員警職務報告1份（警卷一第2至3頁）、內政部警政署刑事警察局111年12月29日刑鑑字第11100922271號鑑驗書1份（偵6569卷第75至76頁）、臺北市政府警察局萬華分局112年3月7日北市警萬分刑字第1123008863號函1份（本院卷第65頁）、雲林地檢署112年3月10日雲檢春忠111偵6568字第1129006462號函1份（本院卷第67頁）及本院112年5月10日公務電話紀錄1份（本院卷第335頁）等證據資料在卷可稽，另有如附表編號1至5、7、9所示之物扣案可佐，足認被告3人前開任意性自白均核與事實相符，應堪採信。

二、按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意思，則形成犯意，前者為確定故意或直接故意，後者為不確定故意或間接故意（最高法院96年度台上字第4808號判決意旨參照）。毒品危害防制條例所列管之毒品種類繁多，品項分級各不相同，若販賣行為人已然知悉所販賣之物品為毒品，關於毒品之種類無具體之認知，又無明確之意思排除特定種類之毒品，則主觀上對於所販賣之毒品可能包含毒品危害防制條例所列管之任一種或數種毒品，即應當有所預見，且目前毒品查緝實務上，混合毒品之型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包等型態，包裝混合而成新興毒品，此已廣為新聞媒體報導，是常人在媒體廣泛報導下，對於毒品咖啡包會混合2種以上毒品乙節，亦當有所預見，預見後仍為販賣行為，就實際上所販賣之特定品項毒品，即具備販賣之不確定故意。查被告3人所販賣之本案毒品咖啡包，經鑑定結果，均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）及第四級毒品2-胺基-5-硝基二苯酮（2-Amino-5-nitrobenzophenone），係混合2種以上毒品成分等情，有內政部警政署刑事警察局111年12月29日刑鑑字第11100922271號鑑驗書1份（偵6569卷第75至76頁）附卷可證，參以被告甲○○供稱：我們只有上網看一下第三級毒品咖啡包可能含有的內容物，從網路上可以得知咖啡包裡面大部分都是第三級毒品，我們不知道咖啡包裡面實際含有什麼，警察說裡面可能有第二級毒品我也不知道等語（本院卷第106頁）；被告乙○○供稱：我只知道咖啡包裡面含有毒品，但不知道是第幾級毒品，為決定本案交易價格，我有先在網路上探聽毒品咖啡包的交易行情，販賣咖啡包之常見術語、行話也是之前在網路上看別人講才模仿的等語（本院卷第106頁、第357頁、第359至360頁）；被告丁○○亦自承：我依照被告乙○○指示至指定地點拿取物品時，有看到紙箱未封好，內有用橡皮筋捆成好幾包的咖啡包，也有散落在地的，我就隨手撿起放回紙箱內並搬到車上，我去搬的時候有看到，知道那是毒品咖啡包，因為被告乙○○、甲○○說我搬過去後就可以走了，我以為不會被查獲等語（警卷一第7至8頁，偵6569卷第42至43頁），是被告3人既已明知本案所欲販賣者為毒品咖啡包，依據前揭說明，其等就毒品咖啡包容易混合有多種毒品成分當有所預見，卻仍執意為本案犯行，顯示其等對於本案毒品咖啡包內究竟含有第三級毒品或兼含有多種不同毒品成分，均在所不問，縱混合有多種毒品之可能，亦容任其發生而不違背其本意，堪認被告3人具有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意甚明。

三、所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。查被告3人本案所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行雖係經員警誘捕偵查，而未實際取得價金，惟被告乙○○自承：我向上手進貨的價格為每包110元，我們本案要賣1包150元等語（本院卷第103頁），且被告3人於本院審理時均供稱：本案販賣毒品咖啡包之利潤本來提議由3人平分，但最後沒有賺到錢就被抓了等語（本院卷第359至360頁），堪認被告3人主觀上確有欲販賣本案毒品咖啡包以獲取差價之營利意圖無訛。

四、刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。本案依照被告3人間分工模式，係由被告乙○○先在telegram群組「自由交易所」公開張貼「05出（飲料圖示）帶鎖私」等暗示毒品交易之廣告訊息，復於購毒者聯繫後，負責聯繫毒品交易事宜，並與佯裝為購毒者之員警聯繫而達成毒品交易之合意後，由被告甲○○、乙○○負責出資購買本案毒品咖啡包，再由被告丁○○負責運送毒品至交易現場與買家，足見其等於向不特定人發送前揭販賣毒品之廣告訊息時，即具有共同販毒之意思，非因員警引誘始生販毒意念或行為，且已著手於販賣毒品之行為，僅因購毒者為自始不具購毒真意之員警，致不能真正完成販賣行為，而屬販賣未遂。

五、綜上所述，本案事證明確，被告3人前開犯行均堪認定，俱應依法論科。

參、論罪科刑　　

一、毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布增訂毒品危害防制條例第9條第3項「犯前5條之罪（包括同條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，參酌立法理由「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」是依增訂之毒品危害防制條例第9條第3項規範意旨，立法者係認為行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用，更容易造成毒品之擴散，危險性更高，故更應針對此等混合型新興毒品之製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫。是核被告3人所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別毒品即販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。被告3人犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，此部分犯罪類型業已變更，成為另一獨立之罪名，已如前述，起訴意旨認被告3人所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，容有未洽，惟因基本社會事實同一，且經本院於審理程序時一併告知被告3人及其等辯護人此部分所犯法條及罪名（本院卷第342至343頁），賦予被告3人實質答辯之機會，無礙於被告3人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

二、被告3人持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為應為販賣毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪（第四級毒品2-胺基-5-硝基二苯酮部分係未達1%之微量，難認被告3人持有行為成立毒品危害防治條例第11條第6項之罪，即不生持有、販賣毒品未遂間之低度、高度行為論罪問題）。又被告3人就本案犯行，彼此間均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

三、刑之加重減輕

　㈠被告3人犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依同條例第9條第3項之規定，加重其刑。

　㈡被告3人雖已著手販賣第三級毒品而混合2種以上毒品犯行之實施，然因佯裝為買家之警員自始欠缺購買毒品之真意而不遂，為未遂犯，本院考量其等犯罪所生損害顯然較既遂犯輕微，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

　㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告3人就本案犯行，於偵查及審判中均自白不諱，符合前揭偵審自白減輕規定鼓勵犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而設之立法目的，應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，爰依法減輕其刑。

　㈣被告3人所涉本案之罪，有上開加重及減輕事由，爰依刑法第70條、第71條規定先加後減，並依法遞減之。

　㈤被告乙○○、甲○○雖供稱本案毒品咖啡包係向telegram暱稱「GY」或「GM」之人所購得，然經本院函詢有無因被告3人之供述而查獲毒品來源，臺北市政府警察局萬華分局函覆略以：被告3人提供毒品上手之聯繫方式均為telegram帳號，而經派員現地查訪、調閱監視器影像，均無查獲相關毒品上手之涉案事實等語，雲林地檢署函覆略以：本件並未因被告3人供述而查獲上手等語，有臺北市政府警察局萬華分局112年3月7日北市警萬分刑字第1123008863號函（本院卷第65頁）及雲林地檢署112年3月10日雲檢春忠111偵6568字第1129006462號函（本院卷第67頁）各1份附卷可參，是以本件並未因被告3人供述而查獲毒品來源，其等所犯本案之罪並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。　

　㈥至被告丁○○之辯護人雖為其辯護以：被告丁○○犯後坦承犯行，配合偵審程序，請審酌本件為未遂犯且被告丁○○本案犯行及情節均較輕微，依刑法第59條規定再減輕其刑等語（本院卷第143至149頁、第368頁），惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院107年度台上字第2512號判決意旨參照）。本院審酌被告丁○○所為本案販賣毒品之犯行，戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安危害甚鉅，倘遽予憫恕，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，而被告丁○○本件參與犯行程度雖較其餘同案被告輕微，然其為貪圖不法利益而參與本案販賣毒品犯行，雖獲利非如大盤、中盤毒梟，但靠販賣毒品賺取金錢，無異助長毒品流通之危險，且其並非無謀生能力之人，卻選擇以此方式牟取不義之財，衡以本案交易之毒品咖啡包數量多達1,003包，價量非微，倘經流出市面，勢將對於國民健康及社會治安造成嚴重危害，綜合全案犯罪情節，客觀上並無足以引起一般同情，顯可憫恕之情狀，況其所為之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，經依前揭說明加重再遞減輕其刑後，已較原先之法定最低度刑大幅降低，並無情輕法重而有違罪刑相當及比例原則之情形，故無援用刑法第59條酌減其刑之必要，辯護意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑，礙難准許。

四、爰審酌被告3人均正值青壯年，竟不思循正當途徑獲取財物，明知毒品具成癮性，足以造成施用者生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國人身體健康，且預見毒品咖啡包多是混合多種毒品，施用後之危害可能更甚單一種類毒品，竟漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖自身利益率為本案犯行，對國家、社會及個人之傷害至深且鉅，所為實屬不該，自應嚴正非難；惟念及被告3人犯後均已坦承犯行，堪認其等均已坦認錯誤，尚知悔悟，且本案毒品未實際賣出即為警查獲，尚未流入市面，實際上未造成毒品流通之犯罪結果；又被告3人前無因犯罪經法院判決處刑之前科紀錄，有被告3人之臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可佐，素行尚稱良好；復考量被告3人本案犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量、金額、參與犯行之分工程度及角色等情節；兼衡被告乙○○自陳大學畢業之教育程度，已婚，從事殯葬業及魚塭，家中有父母、配偶及3名未成年子女，父母年事已高，患有長期慢性病，身體狀況不佳，父親領有輕度身心障礙證明，有賴其照料生活起居之家庭生活經濟狀況；被告甲○○自陳高職畢業之教育程度，已婚，在漁會上班從事魚塭養殖，家中有父親、哥哥、配偶及3名未成年子女，哥哥患有中風行動不便，父親亦領有中度身心障礙證明，均有賴其照料生活起居之家庭生活經濟狀況；被告丁○○自陳國中肄業之教育程度，已婚，在六輕外包商工作及務農，領有清寒證明，家中有母親、配偶及3名未成年子女，其中大女兒領有輕度身心障礙證明，小女兒經診斷有發展遲緩之狀況，母親罹患子宮頸癌第四期，均有賴其照料及協助就醫之家庭生活經濟狀況（本院卷第75至77頁、第85至89頁、第151至165頁、第237至249頁、第317至329頁、第362至372頁），暨檢察官、被告3人及其等辯護人就本案表示之量刑意見等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

五、緩刑之說明

　　查被告3人前未曾因故意犯罪受有期徒刑之宣告，有前揭被告3人之前案紀錄表存卷可憑，其等因一時失慮，致罹刑典，固非可取，惟念其等犯後即在偵查中坦認犯行，足徵悔意，並考量上開四所載各情，信經此偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕，而無再犯之虞，因認對其等所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併予宣告被告3人均緩刑5年，以啟自新。又審酌被告3人之涉案情節，本院認為雖得予被告3人緩刑宣告，以利其等更生，惟應課予一定條件之緩刑負擔，否則不足以使其等生警惕之心，為使被告3人能自本案中深切記取教訓，促使其等尊重法律規範秩序及強化法治觀念，俾導正偏差行為，避免再度犯罪，爰併依刑法第74條第2項第4款、第5款及第8款規定，命被告乙○○、甲○○於本判決確定之日起1年6月內，向公庫支付30萬元，並依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，及參加法治教育課程5場次；被告丁○○於本判決確定之日起1年6月內，向公庫支付15萬元，並依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，及參加法治教育課程3場次，併均依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以收矯正及社會防衛之效。又倘被告3人未履行本判決上開所諭知之負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依法聲請撤銷上開緩刑宣告，附此敘明。

六、沒收部分

　㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。而毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓及持有純質淨重達一定重量第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依前開刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照)。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，刑法第38條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文。末按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事，犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院107年度台上字第1109號、108年度台上字第1001號判決意旨參照）。

　㈡經查，扣案如附表編號1所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品2-胺基-5-硝基二苯酮成分之本案毒品咖啡包1,003包，為被告3人本案未及售出之毒品，而該等毒品是在被告3人共同為本案犯行時經查獲扣案，且就此毒品倘售出後之獲利分配，被告3人均稱是由3人平分等語（本院卷第359頁），堪認被告3人就上開毒品均有事實上處分權，而上開毒品參前說明，並非毒品危害防制條例第18條第1項後段行政沒入之範圍，係屬違禁物，爰均依刑法第38條第1項之規定，分別對被告3人宣告沒收。又用以直接包裝上開毒品之包裝袋各1只，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，爰均併依上開規定諭知沒收，至鑑驗用罄部分之毒品，既已滅失，自無庸再予宣告沒收。

  ㈢扣案如附表編號2至4所示之磅秤、包裝袋及封口機等物，係被告乙○○所有，分別為供本案販賣毒品所用、所預備之物，業據被告乙○○供承明確（本院卷第351至353頁），爰分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項規定，對被告乙○○宣告沒收。又扣案如附表編號5所示之IPHONE7型號手機1支（含SIM卡1張），為被告乙○○所有，用於張貼販賣本案毒品咖啡包訊息及與員警聯繫交易毒品事宜等情，業據被告乙○○供述在卷（本院卷第348至349頁）；扣案如附表編號7、編號9所示之IPHONE7型號手機各1支（均含SIM卡1張），分別為被告甲○○、丁○○所有，供其等共同為本案犯行聯絡所用之物，亦據被告甲○○、丁○○供述明確（本院卷第349至351頁），考量上開扣案手機僅被告乙○○、甲○○、丁○○各自有所有權，其餘被告對之並無事實上處分權，參前說明，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別對被告3人宣告沒收。至附表編號6、8、10所示之IPHONE廠牌手機各1支，分別為被告乙○○、甲○○、丁○○所有，供其等日常生活一般使用，業經被告3人陳明在卷（本院卷第105頁、第349至351頁），復無證據顯示上開手機與被告3人本案犯行相關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官劉建良到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　 5 　　月　　25　 日

                  刑事第六庭  審判長法  官   陳雅琪

　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　              法  官   簡伶潔

　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　              法  官   鄭媛禎

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並

應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　                  書記官   王姵珺

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　29　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前3條之罪者，依各該條項規定加重其刑至2分之1。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前3條之罪者，亦同。

犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。

附表：扣案物品