裁判書系統

112年度訴緝字第18號

公  訴  人  臺灣雲林地方檢察署檢察官

被      告  謝宗華

指定辯護人  本院公設辯護人郭雅琳

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第3927號），本院判決如下：

乙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。扣案Apple廠牌iPhoneΧ行動電話手機壹支（IMEI：000000000000000號）及含有第三級毒品之毒品咖啡包伍拾包（含包裝袋伍拾個，總毛重陸拾捌點參參公克，驗前總淨重參參點陸伍壹貳公克）均沒收之。

一、乙○○、甲○○（業已審結）均明知4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)、甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methy1-N,N-Dimethy1cathinone)（均經檢察官更正）均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得持有、販賣。乙○○竟基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品以營利之犯意，並以其所有之Apple廠牌iPhoneΧ行動電話手機1支（IMEI：000000000000000號，無門號卡）上網為對外及相互聯絡交易毒品之工具，而於民國111年5月4日前之同月初某日，在臺南市○○區○○里○○○000號之2其住處，以該手機上網至社群軟體TiK Tok抖音，再以抖音帳戶（帳號：＠xuechord）暱稱「臺南♫批發商」名義，公開發佈載有「喝彩惡嗎？」等文字之大頭貼圖片，而對外暗示販賣內含上揭第三級毒品之毒品咖啡包。適為雲林縣警察局刑事警察大隊員警執行網路巡邏時發現上情，警方遂於111年5月4日下午7時36分許，使用某抖音帳號喬裝買家向乙○○佯稱欲購買毒品咖啡包，雙方約定交易毒品咖啡包70包，每包新臺幣（下同）400元，並於同日晚間在雲林縣○○鎮○○路000號京采家具行前進行毒品交易。隨後，乙○○為交付與喬裝買家之警方約定之毒品咖啡包，乃以通訊軟體微信或FaceTime請求甲○○駕駛自用小客車搭載前往（甲○○使用門號0000000000號之Apple廠牌iPhone13行動電話手機1支為連絡工具），甲○○明知乙○○此行目的係在販賣毒品咖啡包，仍基於幫助販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意，於同日晚上8時許，自臺南市○○區○○路000號之慈濟宮前，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載乙○○及其攜帶之毒品咖啡包50包，前來雲林縣斗南鎮。同日晚上9時50分許，甲○○駕駛該車搭載乙○○抵達雲林縣斗南鎮京采家具行附近之福懋加油站後，由乙○○攜帶毒品咖啡包50包下車徒步至京采家具行前，同日晚上9時55分許，乙○○坐入喬裝買家之警方所駕駛自用小客車內，並交付毒品咖啡包50包給喬裝買家之警方後，旋經警當場逮捕查獲，警方復在附近之福懋加油站內逮捕甲○○，而查悉上情，並扣得毒品咖啡包50包(總毛重68.33公克，驗前總淨重33.6512公克，其中4-甲基甲基卡西酮純度12.1%，總純質淨重4.0718公克，另甲基-N,N-二甲基卡西酮之純度未達1%之微量)及甲○○、乙○○所有之iPhone手機各1支。

二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力部分：

　㈠有關扣案含有第三級毒品之毒品咖啡包50包部分：按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（參見最高法院97年度台上字第5667號、98年度台上字第7699號、99年度台上字第5645號判決意旨）。查本件係先由被告乙○○以抖音帳戶（帳號：＠xuechord）暱稱「臺南♫批發商」名義，於111年5月4日前之同月初某日，在社群軟體TiK Tok抖音公開發佈載有「喝彩惡嗎？」等文字之大頭貼圖片，而對外暗示販賣內含上揭第三級毒品之毒品咖啡包，經警方於執行網路巡邏時發現上開訊息後，即於同年月4日下午7時36分許，使用某抖音帳號喬裝買家與被告乙○○聯繫佯為購買毒品咖啡包，雙方並約定交易毒品咖啡包之條件及地點，嗣於同日晚上9時55分許，被告乙○○、同案被告甲○○先後在雲林縣斗南鎮京采家具行及附近之福懋加油站，為警當場逮捕查獲，並扣得毒品咖啡包50包(總毛重68.33公克，驗前總淨重33.6512公克，其中4-甲基甲基卡西酮純度12.1%，總純質淨重4.0718公克，另甲基-N,N-二甲基卡西酮之純度未達1%之微量)及被告乙○○、同案被告甲○○所有之iPhone手機各1支等物一情，業據被告乙○○、同案被告甲○○於警詢筆錄、檢察官訊問筆錄及本院準備程序中供述一致，並有雲林縣警察局刑事警察大隊偵查二隊111年5月4日職務報告1份、被告乙○○與雲林縣警察局刑事警察大隊員警之通訊軟體「抖音」對話紀錄翻拍截圖6張及譯文1份、被告乙○○與雲林縣警察局刑事警察大隊員警之通訊軟體「微信」對話紀錄翻拍截圖3張(警卷第29、55至67頁)在卷可參，顯見被告乙○○於警方喬裝買家佯為購毒前，即有販賣第三級毒品以營利之犯意及行為，司法警察於獲悉後為取得證據，佯與買賣而予逮捕扣押，係屬「釣魚偵查」，而非「陷害教唆」至明，揆諸前揭說明，此屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此方式所蒐集之證據資料，為有證據能力。

　㈡其餘證據部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上係予排除，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊重當事人對傳聞證據之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序進行順暢，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。查本判決所引被告以外之人之言詞或書面陳述，均經檢察官、被告乙○○及辯護人同意供為證據使用（本院訴卷第108頁），本院審酌該等供述證據之作成及取得之狀況，未見違法或不當取證之情事，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠被告乙○○對於上揭犯罪事實，業於警詢筆錄、檢察官訊問及本院審判中均坦承不諱（警卷第3至15頁；偵卷第19至28頁；本院訴卷第102至106頁；本院訴緝卷第65至83頁），核與同案被告甲○○於警詢筆錄、檢察官訊問及本院審判程序中供述相符（警卷第17至28頁；偵卷第19至28頁；本院訴卷第102至106、371頁）。又被告乙○○並供稱：係以每包毒品咖啡包230元至250元之價格向暱稱「和安-大寮」之人購入，再以每包400元之價格對喬裝買家之警方出售，所賺得部分則供其父因癌症醫療所需等語（警卷第12至13頁），另扣案之手機2支分別為被告乙○○、同案被告甲○○所有之物，同案被告甲○○使用之門號SIM卡係其家人為其申辦而使用，均有用於本案販毒聯繫之用等情，分據被告乙○○、同案被告甲○○供述甚明（本院訴卷第103至104頁），復有雲林縣警察局刑事警察大隊偵查二隊111年5月4日職務報告1份(警卷第29頁)、雲林縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、查獲毒品咖啡包及犯案手機暨毒品初篩照片共4張(警卷第39至45、49至51頁)、車牌號碼000-0000號自用小客車照片2張及責付保管書1份(警卷第47、53頁)、被告乙○○與雲林縣警察局刑事警察大隊員警員之通訊軟體「抖音」對話紀錄翻拍截圖6張及譯文1份、通訊軟體「微信」對話紀錄翻拍截圖3張(警卷第55至67頁)、雲林縣警察局手持式拉曼光譜分析儀毒品初篩檢測報告及檢測照片4張(警卷第73至76頁)、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1110500064號、第0000000000號鑑驗書各1份(偵卷第31頁；本院訴卷第45、147頁)在卷可參，並有扣案之混合二種以上第三級毒品之毒品咖啡包50包及被告乙○○、同案被告甲○○所有之Apple廠牌iPhone行動電話手機各1支可佐。堪認被告乙○○於本院審判中之自白，核與事實相符，應可採信，復有上揭其他證據為佐，故被告乙○○之犯行明確，足以認定。

　㈡本件係因被告乙○○在社群軟體TiK Tok抖音公開發佈販賣內含上揭第三級毒品之毒品咖啡包訊息，經警發現後，警方即喬裝買家循線查獲，已如上述，則被告乙○○主觀上雖有販賣第三級毒品之意，客觀上且著手於販賣之行為，但喬裝買家之警方並無購入毒品真意，即雙方買賣之意思表示無從為一致，致被告乙○○之販賣毒品行為實際上未能完成，應屬未遂（參見最高法院89年度台上字第4144號、92年度台上字第4527號判決意旨），堪予認定。　

三、論罪科刑之理由：

  ㈠按4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)、甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methy1-N,N-Dimethy1cathinone)均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品。故核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6、3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，並適用其中最高級別毒品即販賣第三級毒品之法定刑。又被告乙○○所犯上揭罪名，係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態（參見毒品危害防制條例第9條於109年1月15日修正之立法理由），起訴意旨認被告乙○○係犯毒品危害防制條例第4條第6、3項之販賣第三級毒品未遂罪，尚有未洽，惟經公訴檢察官當庭更正（本院訴緝卷第66頁），並經本院告知變更後之罪名，自毋庸變更起訴法條，併予敘明。

　㈡刑之加重、減輕部分：　　

　　⑴被告乙○○犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6、3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依同條例第9條第3項之規定，加重其刑（參見毒品危害防制條例第9條於109年1月15日修正之立法理由）。又被告乙○○前因公共危險案件，經臺灣臺南地方法院先以109年度交簡字第3796號判決判處有期徒刑2月確定，於110年3月24日易科罰金執行完畢；又經同院以110年度交簡字第2654號判決判處有期徒刑3月確定，於111年4月7日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，為累犯，惟依司法院釋字第775號解釋意旨，為免發生罪刑不相當之情形，本院審酌被告前案均係犯公共危險案件，其前案與本件犯行態樣不同，罪質各異等情，堪認其尚未具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，本院裁量不予加重最低本刑，以符罪刑相當原則，並於判決主文不予記載累犯（參考司法院107年6月地方法院刑事裁判簡化及通俗化推動方案中之刑事判決精簡原則）。

　　⑵被告乙○○已著手於犯罪行為之實施，而未至販出既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項後段之規定，減輕其刑。再被告乙○○於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並遞減之。

　　⑶按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（參見最高法院100年度台上字第4787號、103年度台上字第1382號判決意旨）。查被告乙○○供述之毒品來源，依本院111年9月15日公務電話紀錄1張及臺南市政府警察局學甲分局111年9月15日南市警學偵字第1110554649號函暨檢附之解送人犯報告書1份所示(本院卷第191頁、第199頁至第203頁)，可知警方業依被告乙○○供述之毒品來源，因而查獲蔡佳榮於111年4月19日、同年月23日、同年5月4日凌晨1時40分許，先後多次販賣毒品咖啡包給被告乙○○等情，顯見被告乙○○就其上揭犯行，確有供出毒品來源，並有毒品取得及販賣之先後時序關連，因而查獲其他正犯，且該次毒品來源未經警方先行查悉，合於毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由，惟衡情無免除其刑之必要，自應依法減輕其刑，並遞減之。

  ㈢爰審酌被告乙○○前無涉及毒品之不良素行，其於本案為警查獲時之驗尿結果，亦無毒品反應，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、雲林縣警察局111年6月1日雲警刑偵二字第1110025166號函附之正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（本院訴卷第35至37頁）在卷可參，又其未婚，並無子女，其學歷為高中肄業，從事鐵工約2年，無財產及負債，經濟狀況拮据，被告在監服刑期間，家人均有前去探視，與家人關係良好，仍有相當之家庭支持功能。復酌被告乙○○供稱係因其父病重（業於112年初死亡），而其父母離異，僅其一人照料父親，為負擔其父之醫療及照護費用，竟圖取不法利益，鋌而走險，非法販毒謀利，無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身心發展，使購買毒品者亦沈淪於此，雖其動機可憫，惟仍應非難。又其販賣之毒品咖啡包為50包，數量非鉅，尚非類如習以大量販賣之大中盤商以上之人，再其犯後坦承不諱，態度良好，於本院準備程序及審理時一再表示認錯，頗有悔意等一切情狀，並參酌公訴人、被告乙○○及辯護人之量刑意見，量處如主文所示之刑，以勵自新，期勿再犯。

四、沒收部分：

  ㈠關於沒收之規定，刑法於104年12月30日修正公布第2條、第38條、第40條，增訂第38條之1、第38條之2、第38條之3、第40條之2條文及第5章之1章名；另於105年6月22日再次修正公布第38條之3，均自105年7月1日施行生效。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，另刑法施行法第10條之3第2項增訂：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」，明白揭示後法優於前法之原則。惟毒品危害防制條例第18條、第19條，亦於105年6月22日修正公布，並自105 年7月1日施行生效，乃係因應上開刑法施行法第10條之3施行後所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，在毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條之規定，至於其他如犯罪所得之沒收，應回歸適用刑法沒收之規定。

　㈡按供犯罪所用或預備之犯罪工具沒收，因刑事沒收新制業將犯罪工具之沒收，定性為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果，並非從刑，是對於共同行為人沒收犯罪工具，並無責任共同原則之適用，自屬當然。最高法院於107年7月17日第5次刑事庭會議依此意旨，業決議同院62年度第1次刑庭庭推總會議決議㈥關於對各共同正犯均應諭知沒收犯罪工具之相關見解，已不合時宜，不再供參考。是共同犯罪行為人若同時起訴，只需分別對各行為人宣告沒收、追徵其所有之犯罪工具，即足達預防、遏止犯罪及禁止犯罪行為人財產權濫用之立法目的，無庸對同案其他共同正犯併諭知沒收、追徵非其所有之犯罪工具（參見最高法院108年台上字第3573號判決意旨）。又共同正犯間關於犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，即犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院108年台上字第1001號刑事判決、臺灣高等法院暨所屬法院108年法律座談會刑事類提案第1 號研討結果）。　

　㈢查扣案之毒品咖啡包50包(總毛重68.33公克，驗前總淨重33.6512公克），經抽樣檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)、甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methy1-N,N-Dimethy1cathinone)，其中4-甲基甲基卡西酮純度12.1%，總純質淨重4.0718公克，另甲基-N,N-二甲基卡西酮之純度未達1%之微量，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1110500064號、第0000000000號鑑驗書各1份(偵卷第31頁；本院卷第45、147頁)在卷可參，係屬毒品危害防制條例第11條之1第1項規定不得持有之違禁物，自應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之（參見最高法院100年度第3次刑事庭會議決議）；而各包裝袋係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，仍有微量毒品沾附其上無法析離，應一併依上揭規定沒收之，至送鑑採樣之耗損部分，既已滅失而不復存在，爰不另宣告沒收。又被告乙○○持有之扣案Apple廠牌iPhoneΧ行動電話手機1支（IMEI：000000000000000號，無門號卡），為被告乙○○所有供本件聯繫販賣第三級毒品所用之物，業據其供述甚詳（本院訴卷第103至104頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。

五、依刑事訴訟法第299第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃立宇提起公訴，檢察官蔡如琳、許景睿到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　29　　日

　　　　　　　　　刑事第三庭  審判長  法  官 吳基華

                                      法  官 吳昆璋

                                      法  官 吳孟宇　　

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並

應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後

20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）

。「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 金雅芳

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　29　　日

附記論罪法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。