臺灣屏東地方法院民事判決
111年度潮建簡字第7號
原 告
即反訴被告 宸和工業有限公司
法定代理人 李家鋐
訴訟代理人 陳進惠
被 告
即反訴原告 壁昌營造有限公司
法定代理人 周詠登
訴訟代理人 陳怡融律師
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國112年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣陸萬貳仟陸佰壹拾參元，及自民國111年7月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之一，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項反訴原告勝訴部分得假執行。但反訴被告如以新臺幣陸萬貳仟陸佰壹拾參元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按「因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬第427條第1項及第2項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理。前項情形，被告不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有適用簡易程序之合意。」，民事訴訟法第435條定有明文。本件原告起訴請求被告應給付工程尾款新台幣（下同）377,757元，嗣被告於審理中反訴請求原告應給付逾期罰款626,132元，則本件訴訟標的金額已逾50萬元，亦非民事訴訟法第427條第2項應適用簡易程序事件，惟兩造均未抗辯而為本案之言詞辯論(本院卷第108至111頁)，則依上揭法條規定，已視為有適用簡易程序之合意，先予敘明。
二、本訴部分：
㈠原告主張：兩造於民國109年3月4日，就「恆春鎮城南里文化路至林森路24巷防災暨瓶頸段道路開闢及南門路拓寬工程（恆春國中旁）」（下稱系爭拓寬工程）其中之塑木造型波浪格柵工程（下稱系爭塑木工程）簽訂承攬契約（下稱系爭承攬契約），總工程金額944,393元，原告依約完工，惟被告至今仍未給付依系爭承攬契約第3條第4、5款約定之尾款合計377,757元（下稱系爭尾款），經原告催告給付未果，爰依據系爭承攬契約之法律關係請求被告給付系爭尾款等語，並聲明：⑴被告應給付原告377,757元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被告之答辯：兩造固有就系爭塑木工程簽訂系爭承攬契約，然依系爭承攬契約第3條第4、5款約定內容，原告需安裝完成且經被告驗收完畢，始能請領系爭尾款。而系爭塑木工程預計於109年8月20日完工，原告卻多次遲誤進場，被告多次催促進場施工，仍置之不理，致工程進度嚴重落後，且塑木有斷裂之情事，經被告催告後原告仍不願修補，被告只好自行雇工將系爭塑木工程施作完畢。綜上，原告並未將系爭塑木工程完工及經被告驗收完畢，則原告請求給付系爭尾款，自屬無據，請予駁回等語，並聲明：原告之訴駁回。
㈢兩造就下列事項不予爭執，並有系爭承攬契約、訂單合約書、訂購確認單等資料附卷可參，應堪認屬實：
1.兩造有於109年3月4日簽訂系爭承攬契約。
2.被告尚未給付系爭尾款合計377,757元予原告。
㈣本院之判斷：
1.按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」、「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。」，民法第490條第1項、第507條定有明文。
2.本件系爭承攬契約第3條第4、5款約定：「⑷安裝完成日買方（即被告）交付工程款35％為330,538元。⑸買賣雙方驗收完畢無誤後，即可請領尾款為47,219元。」，則依上揭約定內容，原告需於系爭塑木工程安裝完成且經雙方驗收完畢後，始可請領系爭尾款。而原告主張其承攬施作之塑木造型波浪格柵（下稱系爭塑木格柵），需設置於混凝土基礎工程上，被告應先完成混凝土基礎工程，以供原告施作，惟被告僅完成混凝土基礎工程146.5公尺（原告並已施作完成146.5公尺之系爭塑木格柵），兩造各有1.2公尺（合計2.4公尺）尚未完成，而原告已於109年7月17日由員工黃雅琪以Line方式催告，及分別於同年8月10日、22日派員至工程現場瞭解，被告仍未完成，嗣至109年8月底，被告亦未通知原告該二側1.2公尺是否已經完成，則被告應自負遲延責任等語，惟被告否認，並辯稱：係原告遲誤進場施工，被告多次催促，仍置之不理，被告只好自行雇工將系爭塑木工程施作完畢等語，則原告自應就其上揭主張其有催告被告應完成二側1.2公尺工程之對己有利之事實，依據民事訴訟法第277條規定負舉證之責，經查：
⑴依原告提出之109年7月17日Line對話截圖（本院卷第33頁），原告所稱員工黃雅琪固陳稱：「因為剩2米，那天是因為你們要配合現場，有問他是否要自行施作‧‧‧你們現場進度有點落後‧‧‧」，惟被告之人員回稱：應該沒有要自行施作，因為監造去現地看過之後說有可能還要追加等語，是被告並無承認有原告所指稱二側1.2公尺工程尚未完成之情事，亦無從據此即認定已生合法催告之效力，至於原告陳稱其有於109年8月10日、22日派員至工程現場瞭解，被告仍未完成等情，並未據原告提出相關事證以佐其說，自難採信。另被告就其上揭辯解，業據其提出施工日誌1份在卷可參（本院卷第95頁），且經證人周建昌於本院證稱：我有在系爭拓寬工程擔任工地主任，負責工程進度及施工狀況。原告承攬的工程是新闢道路旁邊的木製柵欄部分。（問：混凝土工程何時做完？）大概109年7月23日左右已經完成。（問：從卷附109年7月23日工程施工日誌，何處看得出混凝土工程已經完成？）第10項記載預拌混凝土已經完成，以及背面項目八、重要事項紀錄記載：sta2大門矮牆牆身樓梯組模澆置。（問：sta2大門矮牆牆身樓梯組模澆置完成，就是全部的道路拓寬工程已經完工？）是的，需要柵欄施作的混凝土基礎工程已經完成。（問：有無通知原告可進場施作柵欄？）有聯絡黃雅琪，但她好像離職，所以我們打到原告公司，通知他們要進場施作，我多次打電話通知他們，他們說會安排工班下來施工，但一直沒有下來。（問：原告後來沒有派人施作？後續如何處理？）是的，原告並沒有派人來施作，因為拓寬工程要在109年8月25日完工，所以我們公司後來就自行派人把柵欄部分完工等語甚詳（本院卷第108至109頁），是證人已明確證述其已將混凝土基礎工程完工，經通知原告進場施工，然原告並未施作，係被告自行將系爭塑木格柵部分完工等語，則被告上揭辯稱係原告遲誤進場施工，被告自行雇工將系爭塑木工程施作完畢等情，應屬實情，而可採信。
⑵至於原告提出施工現場照片（本院卷第52、53頁），僅能證明施工現場情形，並無從據此證明即係原告所施作完畢。又原告提出驗收紀錄、工程結算驗收證明書各1份（本院卷第61、62頁），並陳稱：依上揭系爭拓寬工程之業主屏東縣恆春鎮公所（下稱恆春鎮公所）出具之事證，可以證明原告之系爭塑木工程已經完工，否則恆春鎮公所怎會完成系爭拓寬工程之驗收等語，惟查，上揭事證僅能系爭拓寬工程有經恆春鎮公所於109年11月9日驗收完畢之事實，而系爭塑木工程固屬系爭拓寬工程之一部分（此為兩造所不爭執），然原告已自承系爭塑木格柵有部分尚未施作完畢，嗣系爭塑木工程係由被告自行雇工施作完成之事實，已如上述，則自無從僅因系爭拓寬工程有經恆春鎮公所驗收完畢，即推論系爭塑木工程係由原告施作完成，是原告上揭主張，亦不足採。
3.依上所述，系爭塑木工程係由被告自行雇工施作完成，且原告並未提出其他事證足以證明其有將系爭塑木工程安裝完成且經雙方驗收完畢之事實，則原告依據系爭承攬契約第3條第4、5款約定，聲明請求被告給付系爭尾款即377,757元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，自屬無據，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請已失所依附，應一併駁回之。
三、反訴部分：
㈠被告即反訴原告（下稱被告)主張：依系爭承攬契約第2條第3款約定：「逾期罰款，每逾1日罰交易總款千分之一。」，而系爭工程預計於109年8月20日完工，反訴被告即原告（下稱原告）遲誤進場，經被告多次催促進場施工，仍置之不理，致工程進度嚴重落後，嗣被告自行雇工施作完畢，是原告並未完成系爭工程，被告爰依據上揭約定，請求自109年8月21日起至111年6月14日止之逾期罰款合計626,132元（663日×944,393元×1/1000＝626,132元）等語，並聲明：原告應給付被告626,132元，及自反訴聲明更正狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈡原告之答辯：本件系爭承攬契約第2條並未記載完工日期，且原告就系爭工程業已完工，則被告請求給付逾期罰款，自屬無據，請予駁回等語，並聲明：被告之反訴駁回。
㈢本院之判斷：
1.查依系爭承攬契約第2條約定內容，並未記載施工完成日期，然被告就此辯稱：系爭承攬契約第2條雖未填載完工日期，惟兩造已有口頭約定系爭塑木工程應於109年8月20日完工等語，經查，證人周建昌於本院證稱：（問：系爭承攬契約第2條施工期限，為何是空白？）因為柵欄屬於工程比較後面的部分，而簽約是比較早一點的時間，故簽約時沒有提到何時去完成。（問：原告要負責的柵欄，工期後來如何約定？）我有跟原告公司的業務人員黃雅琪（她是原告公司的對口窗口）聯繫，因為系爭拓寬工程的工期要在109年8月25 日完工，故原告承攬的系爭塑木工程部分，我與黃雅琪電話聯繫說109年8月20日要完工。（問：證人與黃雅琪電話聯繫，是口頭，還是用何種方式聯繫？）一開始我跟黃雅琪用Line聯繫，所以之後我也是用Line跟她聯繫完工日期，大約在109年6月間，我跟黃雅琪約定完工日期是109年8月20日 等語，是證人已證述其與原告員工黃雅琪約定係於109年8月20日完工，再參以原告提出之驗收紀錄、工程結算驗收證明書及被告提出之施工日誌，其均記載系爭拓寬工程預定完工日期為109年8月25日，而系爭塑木工程屬於系爭拓寬工程之一部分，則兩造就系爭塑木工程約定之完工日期早於系爭拓寬工程之完工日期數日，應符合工程常情，是本院參酌上揭事證，認為被告辯稱兩造有口頭約定系爭塑木工程應於109年8月20日完工等語，應可採信。
2.次按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」、「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」、「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，民法第250條、第251條、第252條分別定有明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，有最高法院49年台上字第807號判決先例意旨可資參照。
3.本件兩造就系爭塑木工程有約定應於109年8月20日完工，然原告卻遲誤進場施工，嗣後係由被告自行雇工將系爭塑木工程施作完畢等情，均已如上述，則原告就系爭塑木工程自已屬逾期，被告依據系爭承攬契約第2條第3款約定，請求逾期罰款，自屬有據。惟本院審酌，該逾期罰款核應屬違約金之性質，而原告就系爭塑木工程業已施作完成一部分（此並未據被告表示爭執），且被告自承其就系爭拓寬工程有如期完成，並無違約或被罰款之情事，足認被告並未因原告之逾期施作，而受有甚大之損害，再者，證人周建昌證稱：被告自行雇工將系爭塑木工程完工，花費約3萬餘元等語，是本院綜合考量上情，認為原告得請求之逾期罰款即違約金，應酌減至1/10為適當，即62,613元(626,132×1/10＝62,613，元以下四捨五入)，逾此金額之請求，不應准許。從而，被告依據系爭承攬契約第2條第3款約定，聲明請求原告應給付62,613元，及自反訴聲明更正狀繕本送達翌日（即111年7月6日）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍金額之請求，則無理由，應予駁回。
四、至於兩造其餘陳述、答辯及提出之事證，經審酌與本院上揭判決結果並不生影響，爰不另一一論述指駁，併予說明。
五、本件被告反訴勝訴部分，係依據民事訴訟法第427 條適用簡易訴訟程序所為原告敗訴之判決，依同法第389 條第1 項第3 款規定，應依職權宣告假執行，本院並依同法第392 條第2 項規定，依職權宣告原告如預供擔保，得免為假執行。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。
中 華 民 國 112 年 6 月 9 日
潮州簡易庭法官 呂憲雄
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未
表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀
（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 6 月 9 日
書記官 粘嫦珠