114年度潮簡字第718號

原      告  中國信託商業銀行股份有限公司

法定代理人  陳佳文  

訴訟代理人  周侑增  

            楊紋卉  

被      告  陳美君即陳金妹

            劉新龍  

上  一  人

訴訟代理人  王翠屏  

            劉嘉銘  

上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於115年3月11日言詞辯論終結，判決如下：

被告劉新龍應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告共同負擔1/2，餘由原告負擔。

一、被告陳美君即陳金妹經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：

㈠、被告陳美君積欠其款項，原告已依法取得本院99年度司執字第31362號債權憑證，且迄今均尚未清償。經調取被告陳美君相關資料，發現其所有如附表所示之土地（下稱系爭土地）於94年間已設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）登記予被告劉新龍，致原告於110年度司執字第43774號強制執行程序，經認執行無拍賣實益，而撤銷查封終結執行程序。系爭抵押權之清償日期為94年9月20日至今已逾20年，亦未見抵押權人積極追償，被告間於設定抵押權時，是否確有債權債務關係、交付金錢等對價，容有疑義，實難摒除系爭抵押權擔保債權係非真實而不存在之可能。被告等應就交付金錢、確有抵押債權存在之事實，負舉證責任。再者，系爭抵押權之清償日期僅至94年9月20日止，本於該債權所生請求權因15年間不行使而消滅，被告於請求權消滅時效完成後，5年間復未實行抵押權，故系爭抵押權業已消滅，被告陳美君復怠於行使權利，原告因保全債權，得以自己名義，代位行使權利，被告等未塗銷抵押權之行為，恐害及原告聲請拍賣系爭土地時，執行無實益，而此不安之狀態，可由確認判決除去，原告自有提起確認系爭抵押權不存在之法律上利益。並代位請求被告劉新龍塗銷系爭抵押權之登記等語。為此，爰依民法第880條、第125條、第242條之規定，提起本件訴訟。

㈡、對被告抗辯之陳述：被告劉新龍雖提出其於114年8月11日聲請拍賣抵押物的書狀，然該書狀係聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，而非聲請法院強制執行拍賣抵押物，該書狀自無中斷時效之適用，其於114年11月4日始聲請強制執行抵押物，其抵押權已逾除斥期間而消滅。

㈢、並聲明：㈠、確認被告間就系爭土地所設定系爭抵押權擔保金額新台幣（下同）1,000,000元之債權不存在。㈡被告劉新龍應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

三、被告部分：

㈠、被告劉新龍：

　　確有借予款項予被告陳美君，會設定100萬元，是因為被告陳美君提供共同設定擔保之建築物即屏東縣○○鄉○○路00號為國宅，其上有法定抵押權，無法另外設定抵押權，因實質的擔保物減少，故借予陳美君的款項減少，然因抵押權設定已快完成了，重新辦理也較麻煩，遂仍設定100萬元，惟嗣後被告陳美君亦有金錢的需求，是以被告劉新龍，借予被告陳美君的款項，除原先同意的60萬元，增加至65萬元，被告間係因擔保物實際價值減損，故只能減少借款金額，未辦理變更正確抵押權內容設定僅係雙方約定之便宜方法。再者，被告劉新龍於114年8月11日即已向法院聲請拍賣抵押物，故已有中斷時效，系爭抵押權時效並未完成。並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。

㈡、被告陳美君：經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。

四、本院得心證之理由：

㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文。查原告主張其對被告陳美君有債權存在，業據其提出本院惠民執己字第99司執31362號債權憑證為證（見本院卷第31頁），然被告陳美君將其所有系爭土地於94年3月29日設定系爭抵押權予被告劉新龍，此有土地登記第二類謄本在卷可稽（見本院卷第27頁），系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅，惟系爭抵押權之抵押權登記迄仍存在，恐將致害及原告聲請強制執行系爭土地時，執行無實益，是原告就系爭抵押權及抵押權所擔保之債權存否，主觀上即有法律上地位不安之狀態存在，且此種不安之狀態，確能以本件確認判決將之除去，則原告提起本件訴訟，即有確認之法律上利益，並得代位陳金妹，提起本件訴訟，合先敘明。

㈡、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。原告主張系爭抵押權設定時並無擔保債權存在，惟為被告劉新龍所否認，依上開說明，即應由被告劉新龍負舉證之責，經查，被告劉新龍抗辯其與被告陳美君有債權債務關係存在，業據其提出存摺及被告陳美君簽收的領據為證（見本院卷118至120頁），而該領據分別為陳美君於94年4月25日與同年5月18日所簽立，核與系爭抵押權設定的時間相近，而被告劉新龍亦於前開日期前有提領款項的情事，亦有存摺明細可稽（見本院卷第119至120頁），原告雖稱領據的時間晚於系爭抵押權的設定，否認為系爭抵押權擔保範圍內等語，然一般民間的借款，於先設定後再交付款項，亦時有所聞，礙難以此即謂並無債權債務的存在。再者，原告主張該領據無法證明為被告劉新龍交付款項等語，按若非由被告劉新龍交付款項予被告陳美君，其當無可能持有此領據，況被告陳美君亦於簽發領據之時間，簽發同額之本票，被告劉新龍亦持有該本票，此有本票影本可稽（見本院114司拍字第182號卷），足認被告劉新龍辯稱其有借款予被告陳美君一節為真正。末按，抵押權所設定的擔保債權額為100萬元，被告劉新龍實際僅借款65萬元，然設定的金額與實際借款金額不符，亦常所見，被告間確有借貸關係，業如上述，礙難以擔保金額與實際借款不符，即謂無擔保債權存在，是原告主張系爭抵押權成立時，並無擔保之債權存在，顯與前揭事證不符，自難採信。

㈢、另按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；消滅時效，因請求而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前段、第129條第1項、第137條第1項、第880條分別定有明文。又消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880條之5年期間即屬除斥期間（最高法院85年台上字第646號判決參照）。按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第一百四十五條第一項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第八百八十條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」該條所稱實行抵押權，於依民法第八百七十三條第一項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違。最高法院87年度台上字第969號判決意旨參照。

㈣、被告間之借款，依抵押權設定書所載，清償日期為94年9月20日，則系爭抵押權所擔保之債權，應自該日即處於可行使之狀態，則系爭抵押權所擔保借款債權之請求權，至遲已於15年後即109年9月20日因15年間不行使而消滅。又按抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，該債權未消滅前，除抵押權有消滅之原因外，抵押權應繼續存在。是民法第145條第1項明定，以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償。惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，民法第880 條乃規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」準此，債權請求權已因時效而消滅之後，如抵押權人於該時效完成之後，再於5年之期間內不實行其抵押權者，抵押權人之抵押權始歸於消滅。系爭抵押權所擔保之借款債權，其請求權固已於109年9月20日罹於消滅時效，惟自時效完成時起，加計民法第880條所規定之5年抵押權實行期間，系爭抵押權之除斥期間於114年9月20日始行屆滿。被告劉新龍雖抗辯其於114年8月12日向本院聲請拍賣抵押物，故認有時效中斷云云，然系爭抵押權於109年9月20日已時效完成，依上開說明，並無時效中斷之適用，其於114年8月12日係向本院聲請許可拍賣抵押物，此有本院114年度司拍字第182號卷之民事聲請拍賣抵押物狀之收文戳章及上開裁定可稽（見上開司拍卷），而於114年11月2日始聲請強制執行系爭土地，此有本院114年度司執字第78783號卷可稽，則被告劉新龍聲請強制執行的時間，已逾除斥期間，系爭抵押權已消滅。被告劉新龍，雖另提出最高法院102年度台上字第1512號民事判決，認不論是否已取得准許拍賣抵押物的裁定，均有時效中斷之適用云云，然該判決意旨係表示：「按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權及其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。強制執行法第三十四條第二項、第三項、第四項定有明文，以貫徹賸餘主義及塗銷主義之精神，並兼顧普通債權人之權益。申言之，依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權。此時，依民法第一百二十九條第二項第五款規定，應認該實行抵押權之行為與起訴同，有中斷請求權消滅時效之效力。」等語，係在說明於他人聲請強制執行時，抵押權人參與該強制執行的程序時，即可認有中斷時效，此前提仍係抵押權人有為強制執行的行為，然本件被告劉新龍其於114年8月12日的聲請狀，係聲請許可拍賣抵押物，並非聲請強制執行，上開最高法院87年度台上字第969號判決意旨已然說明，是被告劉新龍所為的聲請，顯與民法第129條第2項第5款之時效中斷，需為強制執行的要件有悖，是系爭抵押權自無時效中斷之情，則原告主張系爭抵押權已因除斥期間經過，而為消滅，為有理由，應予准許。又被告劉新龍僅就附表編號1之抵押物聲請拍賣，則編號2之抵押物被告劉新龍未為任何行為，顯已因時效及除斥期間經過而消滅。　　

㈤、按所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。經查，系爭抵押權既已消滅，則其登記倘繼續存在，即有妨害陳美君對於系爭土地之所有權，陳美君自得請求除去之。而原告為陳美君之債權人，於陳美君怠於將系爭抵押權登記外觀除去，而有妨害系爭土地之圓滿狀態時，原告為保全系爭借款債權，而代位陳美君請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，自屬有據。

四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，代位陳美君請求被告劉新龍塗銷如附表所示之系爭抵押權為有理由，應予准許。其餘請求，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未予援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條

中　　華　　民　　國　　115 　年　　3 　　月　　23　　日

　　　　　　　　　 潮州簡易庭 法　官　吳思怡　

以上正本係照原本作成。

如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　3 　　月　　23　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李家維