111年度訴字第843號

公  訴  人  臺灣彰化地方檢察署檢察官

被      告  駱明一

指定辯護人  李瑞仁律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第10814號），本院判決如下：

駱明一犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。扣案如附表編號1、另案扣案如附表編號2所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟叁佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、駱明一明知4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone)，均屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，亦明知其向劉建志（另為警偵辦中）取得之毒品咖啡包，係混合含有上述二種以上之第三級毒品成分，竟基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意，於民國111年2月14日某時許，在其位於臺中市○○區○○路0段000號0樓之0居所內，使用附表編號2所示行動電話，在Twitter社群軟體以暱稱「MiNi」（帳號@NINIBAO21）張貼：「這幾天大缺貨…終於貨備齊把哥哥們的貨都寄出了。舊的優惠結束…新的優惠又開跑了…歡迎找我喲」之訊息，並上傳疑似毒品咖啡包之包裝照片，藉此方式欲向不特定人兜售毒咖啡包。嗣彰化縣警察局員林分局員警於網路巡邏時發現上情，乃喬裝為買家使用微信通訊軟體與駱明一聯繫，雙方達成毒品交易合意後，由喬裝買家之員警先於111年3月7日晚間8時34分許，匯款新臺幣（下同）1,300元至駱明一所申設玉山商業銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱甲帳戶）內。其後駱明一即於同日晚間10時12分（起訴書誤載為「23時45分」，應予更正）許，前往址設臺中市○○區○○路0段000號○○便利超商台中○○店，以店到店寄送之方式，將附表編號1所示毒品咖啡包（起訴書原誤載為1包，業經公訴檢察官更正在案），寄送至址設彰化縣○○市○○路0段000號○○便利超商○○○店。承辦員警則於同年月10日上午11時52分許，前往上址○○○店取貨，乃扣押所收受之毒品咖啡包並進一步送鑑驗，鑑定結果如附表編號1「備註」欄所示，因而循線查獲上情。

二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序方面

    被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決作為認定被告駱明一犯罪之被告以外之人於審判外陳述，於本院審判程序時，檢察官、被告暨辯護人均同意作為證據（訴字卷第446至447頁），本院並已依法踐行調查證據程序，另審酌此等證據資料作成時並無違法不當之瑕疵，亦無其他依法應排除證據能力之情形，乃認以之作為證據要屬適當，均得採為本件認定事實之依據。

貳、實體方面

一、認定事實所憑之證據及認定理由

　㈠上開犯罪事實，業有承辦員警提供之自動櫃員機交易明細、甲帳戶之交易明細表、日翊文化行銷股份有限公司111年4月20日日（電）字第11100000號函、Twitter社群軟體頁面翻拍照片、微信通訊軟體對話截圖、○○便利超商台中○○○店監視器影像截圖、線上貨件明細、員警取貨蒐證照片、甲帳戶申設人資料、被告提款監視器影像特徵比對照片（警卷第23至55頁)、彰化縣警察局員林分局偵辦販毒案偵查報告(他字卷第9至19頁)、0000000000門號查詢資料、扣押物品清單、彰化縣警察局員林分局偵辦販毒案職務報告、同分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（訴字卷第21至25、45、63至85、133至137頁）在卷為憑，此外尚有附表編號1、2所示物品扣押於本案及另案可佐；其中編號1所示物品經抽樣鑑定結果，詳如該編號對應之「備註」欄所示之事實，則有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1110000000號鑑驗書附卷足參（警卷第21頁）；上情並經被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審判程序時均坦承不諱（警卷第11至19頁、偵卷第15至18頁、訴字卷第147至148、447至448頁），足認其之任意性自白核與事實相符，可堪採認。　　

  ㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況毒品物稀價昂，取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端提供毒品供他人施用（最高法院109年度台上字第592號判決意旨參照）。查被告與本件喬裝為買家之警員素昧平生，倘非有利可圖，衡情並無甘冒遭查獲風險進行毒品交易之理，況本件迭據其坦認倘有交易成功，每包毒品咖啡包將可賺取1百元等語綦詳（警卷第14至15頁、偵卷第16頁、訴字卷第147頁），足認被告係為藉由販賣第三級毒品牟取價差之利益，其主觀上確實具有營利之意圖甚明。

　㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。　

二、論罪科刑

  ㈠所犯罪名：

　  按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為2種類型，即「創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110年度台上字第4143號判決意旨參照）。查被告在社群軟體上張貼暗示販賣毒品之文字，經承辦警員網路巡邏查知而與其聯繫，足見被告原即有販賣毒品之犯罪意思，僅是警員並無實際使犯罪完成之真意，揆諸前揭說明，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第6項販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。

　㈡刑之加重減輕事由：

　⒈毒品危害防制條例第9條第3項

　　被告所欲販賣之毒品咖啡包，係混合二種以上之第三級毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。

　⒉未遂犯

　　被告針對本件犯行，業已著手於販賣行為之實行，然未及得手而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。

　⒊偵審自白

　　被告就本案犯行於偵查及審判中，均自白販賣未遂之犯罪一節，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

　⒋供出上游因而查獲

　　被告於查獲之初警詢時，即已供稱本件販售之毒品來源為劉建志（警卷第16至18頁），其後更具體指證本件於111年3月7日寄出之毒品咖啡包，即係同日向劉建志拿貨等語綦詳，並針對行動電話內與劉建志（暱稱「許圖倫」）該日之對話訊息詳予向警方說明（訴字卷第89至93、113至117頁），其後承辦員警確實因被告之供述，而查獲毒品上游劉建志之犯行一節，業據彰化縣警察局員林分局以111年10月31日員警分偵字第1110000000號函檢附111年10月31日職務報告記載甚明（訴字卷第219頁），並有同函文所附劉建志之警詢筆錄及偵查報告在卷為憑（訴字卷第237至238、321至325頁），即符合毒品危害防制條例第17條第1項要件，爰予減輕其刑。

　⒌刑法第59條

　　至於辯護人固另為被告辯護以：被告本性純良，於犯後已深切悔過，現更有正當工作，並時常捐款給慈善單位，其本案販賣之毒品數量甚微，金額亦低，女兒甫於111年6月出生，請考量上情依刑法第59條規定酌減其刑等語（訴字卷第155至156、187、441、453頁），並提出被告女兒之出生證明書、被告在職證明書、悔過書、捐款明細及感謝狀為佐（訴字卷第189至210頁）。本院審諸被告年紀雖輕，然究非毫無智識程度或對外資訊封閉之人，其主觀上對於毒品除戕害施用者之身心健康外，亦造成整體國力實質衰減，且吸食毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往衍生家庭及社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，一再大力宣導毒品禁令等情，自難諉為不知。而被告現時既已覓得正職，顯見其並非因生理或其他因素缺乏謀生能力之人，則其於警詢時所陳本件犯罪動機係因小孩即將出生、欲提高收入等語（警卷第15頁），難認係出於何種特殊原因與環境，且其所涉販賣第三級毒品之行為型態，亦與司法實務習見遭警方誘捕偵查致販賣第三級毒品未遂之犯行並無二致，實無何足以引起一般同情之情事。遑論被告所犯本案犯行，尚可依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定減輕其刑，業如前載，更無情輕法重、堪以憫恕之情狀存在，故辯護人前揭主張礙難憑採。

　⒍綜上所陳，被告本件犯行符合一項刑之加重事由（毒品危害防制條例第9條第3項），及三項減刑事由（刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項），依法應予先加後遞減之。

　㈢刑之裁量：　

    本院審酌被告明知國家對於毒品嚴加管制之禁令，竟為圖不法利益而實行本案犯行，實屬不該，幸而本件係警員實施釣魚之誘捕偵查而未使毒品向外流通；另參以其自甫查獲之初即已坦承全部犯行，犯後態度尚佳，並對於上游之查緝有所助益；復就其擬販售之數量（2包）及已取得之犯罪所得（1,300元）以觀，本件犯行對於法益侵害程度尚非甚鉅；併參酌辯護人為被告所提出之前述量刑資料（訴字卷第189至210頁），兼衡被告自稱學歷為五專肄業，現於母親之餐廳工作，月收入約1萬5千元，家庭成員包括婆婆、配偶及一名4個月大之女兒等智識程度與家庭經濟生活狀況（詳訴字卷第450頁審判筆錄），暨其之素行資料（詳卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）等具體行為人責任基礎之一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。

  ㈣本件無從宣告緩刑之理由：

    辯護人於審判程序時雖另以：請給予被告附條件緩刑之機會等語為被告辯護（訴字卷第441、450頁），而被告本案經宣告之刑度，固係在有期徒刑二年以下，惟其前因酒後駕車公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以110年度中交簡字487號判決判處有期徒刑3月、併科罰金1萬元，而本案宣判時前開有期徒刑仍在履行易服社會勞動期間，尚未執行完畢一節，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（訴字卷第483至484頁），自不符合刑法第74條第1項第1、2款所示得宣告緩刑之法定要件，本院即無從宣告緩刑，附此敘明。

三、沒收部分

  ㈠扣案如附表編號1所示之物，經送抽驗結果詳如該編號對應之「備註」欄一節，業如前載，對於另包未經鑑驗部分，檢察官、被告暨辯護人亦均不爭執成分相同（訴字卷第148、448頁）。而毒品危害防制條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（按：104年12月30日業經修正為刑法第38條第1項，並於105年7月1日施行）之規定沒收之（最高法院100年度台上字第7150號判決意旨參照），是附表編號1所示扣案之第三級毒品，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

  ㈡另案扣案如附表編號2所示行動電話，乃屬被告所有，供其實行本案犯行使用一節，業據被告供承在案（訴字卷第148、254頁），並有111年10月31日員警職務報告、臺灣臺中地方檢察署扣押物品清單，及該行動電話內之對話截圖在卷為憑（訴字卷第219至221、285至287頁），固然該行動電話係扣押於另案，然此僅涉及沒收於本案及該案執行競合之問題，尚無礙於本件宣告沒收之合法性，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

　㈢末被告實行本件犯行雖止於未遂，然其已獲有員警匯至甲帳戶內之現金犯罪所得1,300元乙節，同經本判決認定在案，為避免被告坐享此部分犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1、3項規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳鼎文提起公訴，檢察官陳昭蓉、鄭積揚到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　22　　日

                  刑事第八庭  審判長法  官  陳建文

　　　　　　　　　　　　　　　　    法  官  陳怡潔

　　　　　　　　　　　　　　　　    法  官  陳薏伩

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本） 「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　22　　日

                                    書記官　林曉汾

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第9條第3項

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

毒品危害防制條例第4條第3項、第6項

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表