112年度侵訴字第52號

公  訴  人  臺灣彰化地方檢察署檢察官

被      告  陳銀河

選任辯護人  許富雄律師（法律扶助律師）

上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第13306號）及移送併辦（112年度偵字第22454號），本院判決如下：

陳銀河犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑肆年肆月。

扣案如附表二編號1、2所示之物，與未扣案如附表二編號3至14所示者，均沒收。

一、陳銀河與代號AB000-Z000000000（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）之母為舊識，自108年起陳銀河與當時就讀國小三年級之Ａ女有頻繁互動，知悉Ａ女為未滿14歲之兒童，竟為以下行為：

  ㈠基於對於未滿14歲之女子為強制猥褻之犯意，於108年7月間某日，在其位在彰化縣○○市○○路000號住處內（以下稱在其住處內），先播放色情影片與Ａ女一同觀看後，即違反Ａ女意願，強行撫摸Ａ女胸部得逞。

  ㈡基於對於未滿14歲之女子為強制猥褻之犯意，於108年7月間某日，在其住處內，趁Ａ女欲睡覺時，違反Ａ女意願，強行撫摸Ａ女胸部，並以其生殖器摩擦Ａ女下體得逞。

  ㈢基於對於未滿14歲之女子為強制猥褻之犯意，於108年9月間某日，在臺中市○區○○路0段00號之臺中公園身障廁所內，違反Ａ女意願，自後方強行抱住Ａ女並撫摸Ａ女胸部，之後再將Ａ女褲子褪去，以手指撫摸Ａ女下體得逞。

  ㈣基於製造兒童性影像之犯意，於109年4月1日某時，以電話要求Ａ女拍攝裸照傳送於己，Ａ女同意後，在Ａ女位在臺中市住處（住址詳卷）內，拍攝裸露身體等身體隱私部位之性影像電磁紀錄共5個，再以LINE傳送予陳銀河。

  ㈤基於拍攝兒童性影像之犯意，於109年5月10日某時，經Ａ女同意後，在其住處內，以手機拍攝Ａ女裸露身體及下體等性影像電磁紀錄共8個。

  ㈥基於拍攝兒童性影像及對於未滿14歲之女子為猥褻之犯意，於109年6月13日某時，在其住處內，以手機拍攝Ａ女使用情趣用品觸摸下體之過程，期間並以手觸摸Ａ女胸部及下體，而製造Ａ女之性影像電磁紀錄共10個。

  ㈦基於拍攝兒童性影像及對於未滿14歲之女子為性交之犯意，於109年6月14日某時，在其住處內，以其生殖器進入Ａ女口腔（即口交），並以手機拍攝Ａ女為其口交之過程，期間並以手觸摸Ａ女下體，藉此製造Ａ女之性影像電磁紀錄共7個。

  ㈧基於拍攝兒童性影像之犯意，於110年（起訴書誤載為109年，經公訴檢察官當庭更正，見院卷第90至91頁；以下㈨至亦同）7月5日某時，在其住處內，以手機拍攝Ａ女下體等身體隱私部位之性影像電磁紀錄共3個。

  ㈨基於拍攝兒童性影像之犯意，於110年7月9日某時，在其住處內，以手機拍攝Ａ女下體等身體隱私部位之性影像電磁紀錄共7個。

  ㈩基於拍攝兒童性影像之犯意，於110年7月11日某時，在其住處內，以手機拍攝Ａ女下體及胸部等身體隱私部位之性影像電磁紀錄共7個。

  基於拍攝兒童性影像之犯意，於110年7月23日某時，在彰化縣○○鎮○○路000號之鹿港基督教醫院內，以手機拍攝Ａ女下體抹藥之影片及下體等身體隱私部位之性影像電磁紀錄共15個。

  基於拍攝兒童性影像之犯意，於110年7月30日某時，在其住處內，待Ａ女洗澡後著衣前，以手機拍攝Ａ女全身裸露之性影像電磁紀錄1個。

  基於拍攝兒童性影像之犯意，於111年6月12日某時，在其住處內，以手機拍攝Ａ女胸部之性影像電磁紀錄共3個。

  基於拍攝兒童性影像之犯意，於111年7月10日某時，在其住處內，以手機拍攝Ａ女胸部之性影像電磁紀錄共1個。

    嗣因員警持拘票、搜索票於112年7月26日進行拘提、搜索，扣得陳銀河所有SAMSUNG手機1支、情趣用品按摩棒1支及跳蛋2組等物，始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。 

一、本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告陳銀河及其辯護人或均同意有證據能力，本院審酌其作成之情況並無違法或不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均具有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，亦具證據能力，且均經本院審理時依法踐行調查證據之程序，自得作為本案認定之用。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

  ㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院訊問及審理中均坦承不諱（見偵字第13306號卷第21至26、97至99、137至140頁；聲羈卷第12至18頁；院卷第24至28、89、92至96、171至177頁），核與證人Ａ女（以下為行文之便僅稱Ａ女）、Ａ女之母親於偵訊之證述與證人○○○於警詢之證詞相符（見他字卷第39至43、11至14頁；偵字第13306號卷第151至152頁），並有員警112年7月24日偵查報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告悔過書、證人○○○提供之照片、Ａ女手繪被告住處平面圖、Ａ女與被告對話紀錄擷圖（見他字卷第9至10、17至20、23至29、45、49至71頁）、兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表、臺中市性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書、訊前訪視紀錄表、同意書、兒少性剝削事件報告單、性侵害犯罪事件通報表（見他字不公開卷第3至5、11、13至16頁；偵字第22454號不公開卷第3、5至8頁）、被告住處平面圖、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑事案件照片、檢送之被告攝影之影像及照片光碟（內含證人○○○自被告處取得之影像，以下稱「被告拍攝之性影像光碟」）、職務報告（見偵字第13306號卷第29、35至37、43至46、57至76、111、127、153頁；偵字第13306號不公開卷第13至80頁；偵字第22454號不公開卷第9至45頁）、本院勘驗筆錄及附件（見院卷第90至91、101至103、176頁）等在卷可稽。足認被告自白與事實相符，堪予採信。

  ㈡其次，本院當庭勘驗被告拍攝之性影像光碟之內容，並將被告手機內之「CAMERA」資料夾內檔案名稱及修改日期截取而出（見院卷第90、101至103頁）。然或因被告於拍攝後編輯或修改該等檔案，致部分檔案之「修改日期」無法與被告犯罪事實之時間對應，且又有部分檔案出現多個重複檔案之情形，因此本院認定被告所拍攝或製造Ａ女性影像電磁紀錄之數量，係依被告手機上傳至「Google相簿」之雲端空間者為準（即偵字第13306號不公開卷第13至31、39至56頁），併此說明。 

  ㈢再本院就犯罪事實一㈧、㈨之認定與起訴意旨略有不同，茲說明如下：

　⒈起訴意旨認為此2次係被告趁Ａ女睡覺時，以手機拍攝Ａ女之下體等語（見起訴書第2頁之㈧、㈨），並以被告之自白為據。就此，被告固於警詢及偵訊、本院訊問及準備程序中坦承其情（見偵字第13306號卷第24、98、139頁；聲羈卷第16頁；院卷第27、94頁），惟被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

　⒉本院考量該2次犯行係發生於110年7月5日、同年月9日，而被告於本案係自112年7月27日始接受警詢，則其能否清楚記憶相隔2年之事，以確認Ａ女於該2次犯行究係睡著或清醒，已非無疑。

　⒊其次，Ａ女於偵訊中證稱：我不清楚110年7月5日、同年月9日發生什麼事情，110年7月9日照片中之人是我，是被告在其住處即我睡覺的房間幫我拍的，他要求說給他拍等語（見他字卷第41頁）。由Ａ女之證詞，尚無法認定被告係趁Ａ女睡著時拍攝Ａ女下體。

　⒋再由本院所勘驗被告拍攝之性影像光碟，拍攝日期為110年7月5日之照片1張、同年月9日之照片5張，均無法確認Ａ女是否在睡覺等情，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見院卷第91頁）。

　⒌是以，自難僅以被告於警偵訊或審理之自白，驟為不利被告之認定。加諸Ａ女於犯罪事實㈣至㈦、㈩至之期間（涵括時間包含109年4月至6月、110年7月、111年6月至7月）均同意被告製造其性影像，因此依罪疑唯有利被告之原則，本院認定犯罪事實一㈧、㈨應係被告得Ａ女同意而製作Ａ女之性影像。

  ㈣又就犯罪事實㈨、㈩、部分，本院認定之犯罪事實大致與公訴意旨相同（除公訴意旨就犯罪事實㈨部分為Ａ女睡覺時，為被告所拍攝等情，已如前㈡所述），惟與Ａ女之指訴略有不同，茲說明如下：

　⒈Ａ女指訴犯罪事實之情形是：被告在我洗澡出來後幫我拍照，我叫他不要拍，他還是拍照等語（見他字卷第41頁）。就此，本院當庭勘驗被告拍攝之性影像光碟，勘驗結果為「Ａ女在鏡頭前裸露全身，有看著鏡頭笑並跳舞，同時也笑著說『你拍什麼拍，打你喔』，就離開鏡頭的範圍內」（見院卷第176頁）。由此可知，Ａ女當時既看著鏡頭跳舞，並笑著對被告說「你拍什麼拍，打你喔」等半開玩笑之語句，隨即也就離開鏡頭而結束影片，尚難認被告當時係違反Ａ女之意願而拍攝該影片，因此本院認此部分確如公訴意旨所指，應係被告得Ａ女之同意而拍攝。

　⒉Ａ女指訴犯罪事實㈨、㈩之情形係：被告於110年7月9日、同年月11日要求我給她拍，並表示會給我零用錢語（見他字卷第41頁）。就此，被告於警詢陳稱：我有拍攝，但沒有說用金錢交換等語（見偵字第13306號卷第24頁）；復於偵訊中陳稱：我平常就會給Ａ女零用錢，大約1個星期給新臺幣（下同）500元等語（見偵字第13306號卷第99頁）；又於審理中稱：我是半開玩笑的，後來實際上沒有拿錢給Ａ女，而且不給Ａ女錢，她也會給我拍等語（見院卷第174至175頁）。本院斟酌：①Ａ女於偵訊中證稱：被告常常給我零用錢，每次給我2、300元，不一定每次都會給等語（見他字卷第41頁），可知被告所稱平常就會給Ａ女零用錢，零用錢與拍攝之間並無對價關係乙節，應有可能。②被告於警詢即否認該2次係以零用錢引誘Ａ拍攝性影像，加上由上述⒈之勘驗結果可知被告與Ａ女確有開玩笑之情形存在，則被告固於審理中稱有向Ａ女說會給零用錢，但只是開玩笑的，而且也沒有因此給零用錢乙節，當非虛妄。③由本件犯罪事實㈢至㈧、至以觀，均未見被告有以金錢引誘Ａ女拍攝性影像之情，則被告所稱沒有給Ａ女零用錢，Ａ女也會同意讓其拍攝乙節，非無可能。是以，依罪疑唯有利被告原則，應認該2次之犯罪事實，應非被告引誘Ａ女始得拍攝Ａ女之性影像。

　㈤綜此，本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

  ㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項，於112年2月15日修正公布，並自112年2月18日生效施行，修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項則規定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」此次修正係將拍攝、製造兒童或少年「為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」配合刑法第10條第8項之修正及予以精簡將之更正為「性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者」，屬文字修正，並無改變構成要件之內容，亦未變更處罰之輕重，不生新舊法比較之問題，故應依一般法律適用原則，適用修正後即裁判時之法律。又刑法於112年1月7日修正新增第10條第8項，惟此為定義性說明，對被告並無有利或不利之情形，自應逕行適用新法。

  ㈡又按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，一方面期使規範密度周全，達到保障兒童及少年權益之立法目的，另方面亦為符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求，故其第1項規定拍攝、製造兒童或少年之性影像之罪，屬基本規定，即凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性影像者均屬之（最高法院110年度台上字第2208號判決意旨參照)。再者，兒童及少年性剝削防制條例第36條雖將「被拍攝」與「製造」並列，然「製造」兒童或少年之性影像，並未限定其方式，故文義上應包含兒童或少年自我拍攝之情形，且與是否大量製造亦無關（最高法院103年度台上字第2699號、106年度台上字第2837號裁判意旨）。經查，被告於犯罪事實一㈤至所拍攝Ａ女之胸部、下體、及其與Ａ女為性交或猥褻過程之性影像，或在犯罪事實一㈣由Ａ女自行拍攝再傳送予被告之裸照，客觀上足以引起刺激、誘起他人性慾，並引起普通一般人羞恥感，而侵害性的道德感情，自屬拍攝、製造兒童為性交、猥褻行為之性影像。

  ㈢是核被告所為，就犯罪事實一㈠至㈢所為，均係犯刑法第224條之強制猥褻罪，而有同法第222條第1項第2款所定「對未滿14歲之女子犯之者」之情形，應論以同法第224條之1之加重強制猥褻罪；就犯罪事實一㈣所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造兒童性影像罪；就犯罪事實一㈤、㈧至所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝兒童性影像罪；就犯罪事實一㈥所為，係犯刑法第227條第3項之對於未滿14歲之女子為猥褻罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝兒童性影像罪；就犯罪事實一㈦所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪、同條第3項之對於未滿14歲之女子為猥褻罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝兒童性影像罪。又檢察官移送併辦部分（112年度偵字第22454號）所載之犯罪事實，與本案起訴之犯罪事實相同，本院自應併予審理，附此敘明。

四、沒收

　㈠按沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），故判決主文內諭知沒收，已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關沒收宣告之諭知（最高法院106年度台上字第386號、108年度台上字第1611號判決意旨參照）。本院原擬在被告各該主文項下分別宣告沒收，然而本案扣案手機所儲存之性影像，因部分電磁紀錄似因修改，致其「修改日期」無法與被告犯罪事實之時間對應（見院卷第101至103頁），已如前述，且證人○○○（即本案告發人）取得之性影像亦無從區辨來自被告之何次犯行，因此乃依前述判決意旨另立一項合併為相關沒收之宣告，先予敘明。

　㈡被告為本案犯行後，兒童及少年性剝削防制條例第36條於112年2月15日修正公布，並於同年月17日施行，修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定「第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，另增訂第7項規定「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限」。而按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。是以本案就犯罪事實一㈣至之沒收，自應上開修正後之規定。經查：

　⒈扣案如附表二編號1之三星手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，並用以製造Ａ女之性影像，為被告所承認（見院卷第177頁），自應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項前段規定宣告沒收。至於上開手機內所儲存Ａ女之性影像電磁紀錄，因上開手機已宣告沒收，爰不再重複諭知沒收。

　⒉扣案如附表二編號2之情趣用品按摩棒1支及跳蛋2組等物，為被告所有供如犯罪事實一㈥之犯罪所用之物，業據被告供述明確（見院卷第177頁），應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。

　⒊又證人○○○自承為告發本案，有向被告索取Ａ女之性影像等語（見他字卷第12頁），該等未扣案之Ａ女性影像電磁紀錄，即如附表二編號3所示之刑案現場照片（見他字卷不公開卷第65至71頁之編號2至8照片）與被告拍攝之性影像光碟內「告發人提供影像」資料夾中之43個電磁紀錄所示，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項前段規定，就證人○○○所持有之該等性影像電磁紀錄宣告沒收。

　⒋另被告拍攝如附表二編號4至13之Ａ女性影像電磁紀錄，業已上傳至Google相簿之雲端空間，雖未扣案，仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項前段規定，就該等Google相簿所儲存之該等性影像電磁紀錄宣告沒收。

　⒌至承辦員警為偵辦本案所列印附卷之Ａ女裸露照片、提供之被告拍攝之性影像光碟中之Ａ女性影像電磁紀錄，均係供本案偵查及審理之證據使用，非屬依法應予沒收之物，自無庸宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官翁誌謙提起公訴及移送併辦，檢察官劉智偉到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　22　　日

                  刑事第一庭  審判長法  官  邱鼎文

                                    法  官  張琇涵

                                    法  官  林明誼

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　22　　日

                                    書記官  張莉秋

中華民國刑法第224條之1

（加重強制猥褻罪）

犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。

中華民國刑法第227條

（與幼年男女性交或猥褻罪）

對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。

對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。

對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。

對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。

第1項、第3項之未遂犯罰之。

兒童及少年性剝削防制條例第36條

拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。

前四項之未遂犯罰之。

第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。

附表一

附表二