112年度訴字第787號

公  訴  人  臺灣彰化地方檢察署檢察官

被      告  甲○○

選任辯護人  林宏鈞律師（法扶律師）

訴訟參與人

即  告訴人  BJ000-A111222

告訴代理人  劉雅榛律師

上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第1180號），本院判決如下：

甲○○犯兒童及少年性剝削防制條例第三十六條第一項之製造少年性影像罪，處有期徒刑壹年壹月。緩刑參年，並應依本院112年度彰司刑移調字第566號調解筆錄所示內容履行賠償義務。扣案iPhone XR手機壹支沒收。

一、甲○○與未滿18歲之少女BJ000-A111222（民國94年生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）原係男女朋友。甲○○明知A女為未滿18歲之人，竟於民國110年7、8月間某日上午，在彰化縣○○市○○○街之A女工讀之休息室內，與A女合意性交時（甲○○所涉妨害性自主罪嫌部分，另由檢察官為不起訴處分），基於製造少年為性交行為電子訊號之犯意，將該次性交過程以手機拍攝之，而以此方式製造少年為性交行為之電子訊號。

二、案經A女及其母BJ000-A111222A（真實姓名年籍詳卷，下稱A母)委任劉雅榛律師、白裕棋律師訴由彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、程序部分

  ㈠按行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別前項被害人身分之資訊。現行之兒童及少年性剝削防制條例第14條第3項本文定有明文。是本判決關於訴訟參與人即告訴人A女（下稱告訴人A女）及告訴人A母之姓名、年籍、住址等足以辨識告訴人A女身分之資訊均予以隱匿，而以代號之方式稱呼，其詳細身分及識別資料則詳卷內代號與真實姓名對照表所載（見遮隱卷第15、17頁），合先敘明。

　㈡以下引用之供述證據與非供述證據，被告甲○○、辯護人及檢察官均同意有證據能力（見本院卷第112頁），且本院審酌各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進行調查、辯論，是以依法均得作為證據使用。

二、得心證之理由：

　㈠上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱（見偵卷第14至15、118、131至132頁、本院卷第59至60、112至113頁），核與證人即告訴人A女之證述相符（見偵卷第99至100頁），並有扣案iPhone XR手機1支，以及指認犯罪嫌疑人紀錄表、街景照片、彰化縣警察局婦幼警察搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片存卷可參（見偵卷第25至28、33、53至59頁），足認被告自白應與事實相符，可以採信。

　㈡至於公訴意旨雖主張被告本案以手機拍攝其與告訴人A女之性交影像時，未徵求告訴人A女之同意。而本院審酌告訴人A女固於警詢時證稱：被告把手機架在沙發椅上，他架手機時我不知道等語（見偵卷第22頁），惟於偵查中改稱：被告拍影片，當時是覺得沒什麼，我沒有叫被告不要再拍了等語（見偵卷第100頁）。另被告供稱：我拍攝的當下，A女知道我在拍她，A女沒有叫我不要拍等語（見本院卷第113頁）。綜上可知，告訴人A女於警詢時所稱不知情等語，與其於偵查中之證述不符，則告訴人A女於警詢時所述是否可信，已有可疑。且卷內也無其他證據佐證當時告訴人A女不知情，則在告訴人A女於警詢時之證述並無其他補強證據佐證之情況下，自不得認告訴人A女於警詢時之證述即為真實可採。則本案依現存證據，尚不足以使本院形成心證確信被告為本案犯行時，告訴人A女不知情。反之，告訴人A女於偵查中所述，與被告之供述相符，自應以告訴人A女於偵查中之證述為可採，足認告訴人A女於本案被拍攝時知情且不反對，則被告本案行為未違反告訴人A女之意願一節，應可認定。

　㈢從而，本案事證明確，被告犯行可以認定，應予論罪科刑。

三、論罪科刑：

　㈠被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款、第36條第1項於112年2月15日修正公布，於同年月00日生效。其中該條例第2條第1項第3款原規定：「本條例所稱兒童或少年性剝削，係指下列行為之一：...三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。」修正為：「本條例所稱兒童或少年性剝削，指下列行為之一者：...三、拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。」此部分修正係參考112年2月8日修正公布之刑法第10條增定第8項「性影像」之定義，「性影像」係指內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：「一、第5項第1款或第2款之行為（即以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為）。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。」因修正前兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款所定兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，皆已為前述性影像之定義所涵蓋，為求一致性及必免掛一漏萬，故於兒童及少年性剝削防制條例亦同為修正。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項修正前規定：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 」修正後規定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」由修正內容以觀，該條例第36條第1項係配合同條例第2條第1項第3款為文字修正，並未實質擴大構成犯罪之行為，亦未提高或降低法定刑度，是修法後之規定不生有利或不利被告之問題，自無刑法第2條第1項比較新舊法規定之適用，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定論處。

　㈡核被告所為，係犯現行法之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年性交行為之電子訊號罪。至於起訴書認為被告行為該當同條第2項之罪，容有誤會，惟起訴之基本社會事實同一，並經本院當庭告知上開罪名（見本院卷第108頁），而給予檢察官、被告、辯護人攻擊防禦之機會，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

　㈢辯護人為被告辯護，請求依刑法第59條規定減輕其刑等語（見本院卷第114頁）。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。而本院審酌兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」，相較於同法其他犯罪，法定刑並非甚高。又參酌被告本案行為態樣是以手機拍攝告訴人A女之性交影像之電子訊號，影像外流，將對告訴人A女造成極大傷害，危險性不低，難認被告本案犯行有何特殊原因足以引起一般人同情或其犯罪情狀有何顯可憫恕之處，亦無量處法定最低度刑猶嫌過重之情，其刑度與被告本案犯行相較，並無情輕法重之情狀，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知告訴人A女為未滿18歲之少女，竟為滿足一時私慾，拍攝其與告訴人A女為性交行為之電子訊號，是被告所為實有不該。惟念及被告並無前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件附卷可考（見本院卷第11頁）。兼衡被告始終坦承犯行，並與告訴人A女、A母成立調解，而已依約履行第一期賠償（見本院卷第91頁調解筆錄、第115至116頁告訴代理人所述），犯後態度堪稱良好。暨被告自述目前就讀大學三年級之智識程度，打工、月薪1萬元出頭，未婚，沒有需要扶養之親屬之生活狀況（見本院卷第115頁）。及告訴人具狀表示：如果被告有履行調解，請給予適當之刑；以及告訴代理人當庭表示：如果要給被告緩刑，要考量到被告調解筆錄清償時間之意見（見本院卷第119、115頁）等一切情狀，乃量處如主文所示之刑。

　㈤被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，犯後復與告訴人A女、A母均成立調解，並已履行第1期調解條件，是被告犯後態度尚稱良好，其經此偵審程序及刑之宣告後，應知所警惕而無再犯之虞。並審酌告訴人2人於上開調解筆錄中均表示同意對被告宣告附條件之緩刑之意見，本院認為前開對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑，以勵自新。又為督促被告依約履行，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第3款規定，諭知被告應依112年度彰司刑移調字第566號調解筆錄所示之金額及履行方式給付告訴人2人【依刑法第75條之1規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明】。　　

四、按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又修正後（即現行法）兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限」。經查，扣案iPhone XR手機1支，係被告所有供其本案拍攝少年為性交行為之電子訊號所用之物，業據被告供明在卷（見本院卷第113頁），爰依現行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定宣告沒收。至於被告本案所拍攝之電子訊號，業據被告供稱已刪除而不復存在，亦無證據足認現尚存在，自無庸再加以沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。　

本案經檢察官林裕斌提起公訴，檢察官劉智偉到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日

                  刑事第一庭    審判長法官  邱鼎文　　

                                法      官  林明誼

                                法      官  張琇涵

附錄論罪科刑法條全文：

現行法之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項

拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。