臺灣彰化地方法院刑事判決
113年度訴字第802號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 Ａ０４
指定辯護人 本院公設辯護人陳志忠
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第7429號），本院判決如下：
主 文
Ａ０４犯拍攝少年猥褻影片罪，處有期徒刑6月。
犯罪事實
Ａ０４與BJ000-Z000000000（民國00年0月生，身分詳卷，下稱甲男）、BJ000-Z000000000A（00年0月生，身分詳卷，下稱乙男，另由少年法庭審理）、BJ000-Z000000000B（00年0月生，身分詳卷，下稱丙男，另由少年法庭審理）於111年12月26日案發時均係就讀彰化縣某高級職業學校之學生。渠等於111年12月26日因學校畢業旅行而入住臺東縣○○鄉○○路00號○○○○○○○○，Ａ０４、乙男、丙男3人均明知甲男斯時為未滿18歲之人，因不滿甲男未經其等同意即帶同其他同學進入同住之房間內而起捉弄之心，竟基於拍攝少年猥褻影片之犯意聯絡，於同日22時許，乘甲男進入浴室盥洗時，未經甲男同意，由乙男開啟浴室門鎖後，Ａ０４持手機拍攝甲男全裸影片，而以此方式妨害甲男之隱私。隨後即由Ａ０４將上開拍攝之影片傳送予丙男，由丙男將該影片進行後製作業後，傳送予乙男，乙男再將後製過之影片傳送予甲男觀看，經甲男發現後與其等發生爭執，並前往警察局報案，始循線查知上情。
理 由
一、上開犯罪事實，業據被告Ａ０４於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時均坦承不諱，核與證人甲男、丙男於警詢證述情節相符，並有兒少性剝削事件報告單、學生資料表、性別平等教育委員會調查報告書、調查結果懲處決議通知書等在卷可參，足認被告所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項先後於112年2月15日、113年8月7日修正公布，分別自112年2月17日、113年8月9日起生效施行；行為時法（即112年2月15日修正前同條例第36條第1項）規定：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）100萬元以下罰金。」嗣因配合刑法修正增訂性影像之定義，112年2月15日修正兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金。」僅修正該項之犯罪行為客體，法定刑未予修正。嗣113年8月7日修正後同條第1項規定：「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科10萬元以上100萬元以下罰金。」則提高罰金刑之下限。經比較之結果，2次修正後規定均未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用行為時法。
㈡按行為人未施強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而以偷拍方式，對不知情之兒童或少年拍攝性影像，不該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件；若未另有同條第2項或第4項之其他非法行為或營利意圖，應依同條第1項之規定論處(最高法院刑事大法庭114年台上大字第1405號裁定意旨參照)。是核被告所為，係犯112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年猥褻影片罪。
㈢公訴意旨雖認被告所為，係涉犯112年2月15日修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪嫌，惟本案被告並未施強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，僅以偷拍方式對甲男拍攝影片，故公訴意旨尚有誤會。然起訴書所載此部分之犯行，與本院所認定犯行之社會基本事實同一，且經本院於審判時告知被告上開罪名，由檢察官及被告、辯護人就此部分辯論，已充分保障被告之防禦權，爰依法變更起訴法條。
㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等），以為判斷。經查，被告為本案上開犯行，危害甲男之身心健康及人格發展，固應苛責及懲罰；然考量被告與甲男為同學，僅因旅行時發生之小事而未能妥適遵守同學間往來之分際，而被告犯後已坦認犯行，且已與甲男調解成立，當下並給付新臺幣3萬8千元，有本院調解筆錄在卷可參，堪認其已有悔悟之心，並盡力填補甲男所受之損害。是衡酌被告客觀之犯行與主觀之惡性，其犯罪之情狀尚足憫恕，本院認縱對被告科以法定最低刑度之刑，實仍有情輕法重之憾，有違罪刑相當及比例原則，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與甲男為同學，未能妥適遵守同學間往來之分際，罔顧甲男尚屬身心發育未臻成熟之少年，而對甲男為本案犯行，對甲男之身心發展造成影響，所為不足可取，應予責難，惟念其犯後坦承犯行之態度，並與甲男調解成立，兼衡被告之犯罪動機、情節、所生損害、智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、被告所拍攝之甲男猥褻影片，被告稱業已刪除，且告訴人甲男亦表示被告、乙男、丙男有依校方要求刪除影片(見偵885號卷第11、22頁) ，依卷內事證，復無證據足認本案影片尚有留存，檢察官亦未聲請沒收，堪認本案猥褻影片已經滅失而不存在，自不予宣告沒收。
四、不另為無罪之諭知
㈠公訴意旨另以：被告拍攝本案性影像後，另將影像傳送予丙男，由丙男將該影片進行後製作業後，傳送予乙男，乙男再將後製過之影片傳送予甲男觀看，亦涉犯112年2月15日修正前之兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之罪嫌等語。
㈡按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1條前段定有明文。若行為時並無處罰之明文規定，法院應諭知無罪之判決。
㈢112年2月15日公布修正兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項規定時，始增加「交付」之行為態樣，其修法理由係以「考量行為人雖未為散布、播送或公然陳列兒童或少年之性影像、性交或猥褻行為之圖畫等物品之行為，然一有交付上述性影像或物品則有流傳可能性，其侵害之程度應與散布、播送或公然陳列行為等視，故將交付納入第1項及第2項犯罪行為類型予以處罰，以保護兒童或少年被害人」，而被告將本案猥褻影片傳送予丙男，應屬「交付」之行為，惟被告行為時，尚無處罰「交付」猥褻影片行為之明文規定，依前揭刑法第1條所定「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，自無從適用新增訂之兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項加以處罰，是以，本應就此部分為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分如成立犯罪，與前揭有罪部分具想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官陳振義提起公訴，檢察官徐雪萍、許程崴到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 19 日
刑事第七庭 審判長法官 梁義順
法 官 宋庭華
法 官 陳建文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 115 年 3 月 19 日
書 記 官 林明俊
附錄論罪科刑法條
112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。