114年度訴字第1077號

公  訴  人  臺灣彰化地方檢察署檢察官

被      告  周爽  

上列被告因違反個人資料保護法等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第22161號、113年度偵字第9681、10100號），本院判決如下：

周爽犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

周爽於民國112年間為址設彰化縣○○市○○路000○000號之「○○○○養生館」、「○○休閒養生館」(下合稱本案2間養生館)之負責人，基於意圖使女子與他人為猥褻而容留、媒介以營利之犯意，於通訊軟體LINE「彰化員林紓壓按摩討論區」群組招攬客人，並在本案2間養生館內，容留、媒介成年女子Ａ０１與Ａ０２等不特定男客從事半套性交易（即以手撫摸男性生殖器至射精為止），每次按摩90分鐘代價新臺幣（下同）1,400元，店家抽500元，Ａ０１收取900元，如Ａ０１另外提供半套性交易服務，加收500元，全數由Ａ０１收取，周爽即藉此方式牟利。嗣警方經網路巡邏查悉上情，而於112年10月19日晚間9時6分許，持本院核發之搜索票至本案2間養生館搜索，在「○○○○養生館」當場查獲Ａ０１與男客Ａ０２以代價1,900元正在裸體從事半套性交易，而悉上情。

壹、有罪部分：

一、本案據以認定被告周爽犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告在本院準備程序及審理時均同意其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，揆諸刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　　訊據被告矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：半套性交易是證人Ａ０１自己跟客人說好的，我不知道證人Ａ０１有從事半套性交易，我經營的是合法按摩店，客人不論誰來都是90分鐘1,400元等語。惟查：

　㈠被告於112年間為本案2間養生館之負責人，負責聘僱成年女子與不特定客人進行按摩服務，每次按摩90分鐘代價1,400元，店家抽500元。且112年10月19日晚間9時6分許，為警持本院核發之搜索票至本案2間養生館搜索，在「○○○○養生館」當場查獲Ａ０１與男客Ａ０２以代價1,900元正在裸體從事半套性交易等情，業據被告所不爭執(本院卷第173頁)，核與證人Ａ０１於警詢、偵查及本院審理時之證述(22161偵卷第27-31頁；19995偵卷第39-42、147-149頁；本院卷第104-113頁)、證人Ａ０２於警詢及本院審理時之證述(22161偵卷第33-36頁；本院卷第157-163頁)大致相符，並有112年10月20日員警職務報告(22161偵卷第17頁)、112年10月20日搜索現場照片8張(22161偵卷第55-61頁)、證人Ａ０１與客人之LINE對話紀錄截圖(22161偵卷第65頁)、證人Ａ０２與證人Ａ０１之LINE對話紀錄截圖(22161偵卷第67頁)、養生館名片2張(22161偵卷第73頁)、彰化縣警察局員林分局莒光派出所偵查報告(22161偵卷第151-157頁)、偵辦妨害風化案探訪譯文(22161偵卷第159頁)等件在卷可稽，此部分事實，首勘認定。

　㈡依證人Ａ０１於警詢、偵查及本院審理時均證稱：我有在本案2間養生館內工作，我的代號都是99號，一般按摩收費是1,400元，養生館會抽成其中的500元，若客人想要做半套性交易，則加價500元，由我實拿加價的500元等語(22161偵卷第27-31頁；19995偵卷第39-42、147-149頁；本院卷第104-113頁)；證人Ａ０２於警詢及本院審理時證稱：我112年10月19日當天有請證人Ａ０１幫我進行按摩服務，時間90分鐘收費1,400元，按了約1小時後，我提議請證人Ａ０１為我提供半套性交易，事後我會再支付小費給她，我當天過去按摩前就知道Ａ０１有在做半套性交易，我是從我們之間的互動感覺出來可以做半套性交易等語(22161偵卷第33-36頁；本院卷第157-163頁)。由上開2位證人證述，可知周爽所經營的本案2間養生館，店內按摩小姐即證人Ａ０１確實藉由按摩工作之名義、機會，與男客從事半套性交易。

　㈢次以，卷附之「彰化員林紓壓按摩討論區」對話紀錄及記事本截圖照片顯示，有1名暱稱不詳之人先詢問「@周姐 現在有幾號呢？」，暱稱「周姐」之人即回覆「22/68/77/99」，嗣另1名暱稱「賞○獵人」之人詢問「愛尚有全糖嗎？」，1名暱稱「嘿嘿」之人即回覆「有，都可」；且群組記事本記載有「愛尚：66號、68號、77號、99號(都可升級)」等情(22161偵卷第154-155頁)，再佐以證人Ａ０１於本案2間養生館代號即為99號，且有於「○○休閒養生館」內從事半套性交易，業如上述，可認記事本內所謂「都可升級」之意思即是可以升級為至少半套的性交易。被告復自承暱稱「周姐」之人是其本人(本院卷第174頁)，則被告在明知該群組內記事本有記載「○○休閒養生館」可升級提供半套性交易等內容，且群組內之網友也表示「○○休閒養生館」有提供全糖服務(即所謂全套性交易)等情況下，竟未出言澄清或反駁，反而容任網友互相流傳「○○休閒養生館」有提供半套或全套性交易之言論，足認被告對於證人Ａ０１有與男客從事半套性交易之事實，自已有所認識。被告有意圖使女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之主觀犯意、客觀行為，至為灼然。

　㈠核被告所為，係犯刑法第231條第1項之圖利容留猥褻罪。

　㈡被告意圖營利而媒介、容留猥褻之行為，其媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。

四、至本案雖有於「○○○○養生館」扣得現金2,000元及報班表1張；於「○○休閒養生館」扣得現金4,800元及報班表1張，然依證人Ａ０２於本院審理時證述：112年10月19日當天本來要給的按摩費用，因為被警察抓了，就沒有給錢了等語(本院卷第158頁)，復無證據證明與被告本案犯行有關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

五、不另為無罪諭知：

　㈠公訴意旨另以：被告基於意圖使女子與他人為性交而容留、媒介以營利之犯意，在本案2兼養生館內，容留並媒介成年女子Ａ０１等與不特定男客從事性交行為，顧客至「○○○○養生館」消費方式係按摩90分鐘新臺幣（下同）1,400元，店家抽500元，Ａ０１收取900元，如Ａ０１另外提供所謂「攝護腺保養」「抓龍筋」等性交服務，半套加收500元，全數由Ａ０１收取，周爽即藉此方式牟利。因認被告另涉犯刑法第231條第1項前段之圖利容留性交罪嫌等語。

　㈡經查，證人Ａ０１於本院審理時證稱：我沒有做全套性交易，我就只有做「攝護腺按摩」、「抓龍筋」，就是用手按摩陰莖而已等語(本院卷第104-112頁)，核予證人Ａ０２則於本院審理時證稱：證人Ａ０１在112年10月19日當天準備幫我「抓龍筋」，但還沒開始就被警方抓了等語(本院卷第158頁)相符，可見證人Ａ０１與證人Ａ０２間並無從事性交行為。又卷內亦無其他事證足證證人Ａ０１有從事何等性交行為，故無從逕認被告確有為此部分之犯行。此部分本應為被告無罪之諭知，惟此部分若成立犯罪，與本院前開論罪之被告圖利容留猥褻行為部分，具有吸收犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告與告訴人Ａ04  （真實姓名年籍詳卷）前有糾紛，被告因故對告訴人Ａ04  不滿，竟基於違反個人資料保護法、加重誹謗之犯意，於113年8月間，在LINE群組「彰化員林紓壓按摩討論區」中，公布有告訴人Ａ04  聲音之錄音檔及告訴人Ａ04  影像之監視器畫面，並在LINE群組「愛尚按摩群」中以訊息傳送「她倆都在」、「說話小心一點」、「學會罵人不帶髒字」、「可以指桑罵槐不能指明點姓」、「可以含沙射影不可直接了當」、「高手在民間」、「正常做筆錄沒差，證據都在我手裡，她這次哭的地方都沒有，店我寧願不做都不會放過她」等語。再於113年8月間，在LINE群組「彰化員林紓壓按摩討論區」傳送訊息，內容為：「沒有呼救 衣衫整齊。頭髮沒有凌亂。有收客人錢。房間整理的乾乾淨淨的。這算哪個強暴呢」、「四天發生三件事情。第一天偷拿客人四千塊錢。第二天說手機錢包不見了翻客人包包把客人氣到爆 我讓她離開店哭著求我再給一次機會。第四天就拿杯子砸客人頭 現在她還成受害者啦。去哪裡說理呢」等語，以「帶風向」「類公審」之方式為上開犯行，足以貶損告訴人Ａ04  之名譽及社會評價。因認被告涉犯刑法第310條第2項、第1項加重誹謗罪及個人資料保護法第19條第1項，成立該法第41條之違法蒐集、處理及利用個人資料罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據(最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨參照)。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文；是檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年台上字第128號判決意旨參照)。

三、次按刑法第310條第3項前段，以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。又刑法第311條規定：「以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：一、因自衛、自辯或保護合法之利益者。二、公務員因職務而報告者。三、對於可受公評之事，而為適當之評論者。四、對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者。」係法律就誹謗罪特設之阻卻違法事由，目的即在維護善意發表意見之自由，亦不生牴觸憲法問題（司法院大法官釋字第509號解釋文及解釋理由書可資參照）。是刑法第310條誹謗罪，除行為人在客觀上有指摘或傳述足以毀損他人名譽之事實外，尚須主觀上有毀損他人名譽之故意，方具構成要件該當性。另按行為人如能證明其有相當理由確信其發表之言論內容應屬真實，即無誹謗之故意，不應負誹謗刑責；而無須證明其言論內容、即誹謗之事確為真實（最高法院93年度台非字第108號判決可資參照）。據此，刑法第310條第3項之規定僅在減輕行為人證明其言論為真實之舉證責任，其主觀上對於指摘或傳述之事項不實，非出於明知或輕率疏忽而不知者，即不得律以誹謗罪責。而行為人是否成立誹謗罪，首須探究主觀上究有無相當理由，確信所指摘或傳述之事為真實，基於保障言論自由之觀點，除非發表言論之行為人，對資訊不實已有所知悉，仍執意傳播不實言論，或本應對資訊之真實性起疑，卻仍故意不論事實真相而發表言論，方有繩以誹謗罪之可能。

　㈠被告有於113年8月間，在LINE群組「彰化員林紓壓按摩討論區」中，公布有告訴人Ａ04  聲音之錄音檔及告訴人Ａ04  影像之監視器畫面，並在LINE群組「愛尚按摩群」中以訊息傳送「她倆都在」、「說話小心一點」、「學會罵人不帶髒字」、「可以指桑罵槐不能指明點姓」、「可以含沙射影不可直接了當」、「高手在民間」、「正常做筆錄沒差，證據都在我手裡，她這次哭的地方都沒有，店我寧願不做都不會放過她」等語。再於113年8月間，在LINE群組「彰化員林紓壓按摩討論區」傳送訊息，內容為：「沒有呼救 衣衫整齊。頭髮沒有凌亂。有收客人錢。房間整理的乾乾淨淨的。這算哪個強暴呢」、「四天發生三件事情。第一天偷拿客人四千塊錢。第二天說手機錢包不見了翻客人包包把客人氣到爆 我讓她離開店哭著求我再給一次機會。第四天就拿杯子砸客人頭 現在她還成受害者啦。去哪裡說理呢」等情，為被告所坦認，且有告訴人提出之LINE「愛尚按摩群」對話紀錄截圖(10100偵卷第49、51-55頁；9681偵卷第33-43、111-158、162-163、179-197頁)、告訴人提出之LINE「彰化員林舒壓按摩討論」對話紀錄截圖(10100偵卷第49-50頁；9681偵卷第159-161、164-178頁)附卷可憑，此部分事實，首堪認定。　

　㈡按個人資料係指自然人之姓名、出生年月日、國民身分證統一編號、護照號碼、特徵、指紋、婚姻、家庭、教育、職業、病歷、醫療、基因、性生活、健康檢查、犯罪前科、聯絡方式、財務情況、社會活動及其他得以直接或間接方式識別該個人之資料，個人資料保護法第2條第1款定有明文。經本院審理時當庭勘驗被告於LINE群組「彰化員林紓壓按摩討論區」中所張貼之告訴人Ａ04  聲音之錄音檔(檔案名稱「88」)及告訴人Ａ04  影像之監視器畫面檔案，錄音檔部分顯示1名女子要求對方在店內就好好工作，不要給店裡惹麻煩，另1名女子則回覆知道了、不會了等情，期間雙方均未提及告訴人Ａ04  的真實姓名，雖然群組內的網友可能知悉暱稱「周姐」的被告有在經營本案2間養生館，但仍無法依該錄音即可特定該在店內工作的員工為告訴人Ａ04  ；又監視器錄影檔案部分則顯示有2名女子在對話，而2人之臉部始終以馬賽克圖案或笑臉圖案遮住，完全無從辨識該2人為何人，有本院勘驗筆錄可佐(本院卷第167-169頁)。則單自被告於「彰化員林紓壓按摩討論區」群組內張貼之錄音檔及監視器錄影畫面所揭露之內容，復無其他有顯示日期、時間之對話紀錄截圖得以判別被告於張貼錄音檔及監視器錄影畫面前後有揭露錄音檔及監視器錄影畫面內之人為告訴人Ａ04  之情形，則尚難認閱覽人得以直接或間接方式識別錄音檔及監視器錄影畫面所指之人為告訴人Ａ04  。是難認被告張貼之檔案含有得直接或間接識別告訴人Ａ04  之個人資料。

　㈢次查被告固有於「彰化員林紓壓按摩討論區」發表「四天發生三件事情。第一天偷拿客人四千塊錢。第二天說手機錢包不見了翻客人包包把客人氣到爆 我讓她離開店哭著求我再給一次機會。第四天就拿杯子砸客人頭 現在她還成受害者啦。去哪裡說理呢」等言論，然告訴人Ａ04  於警詢時供稱：關於第1天偷拿客人錢的事情，房間内並沒有監視器，都是各說各話；第2天翻客人包包的事情是事實，我有跟客人道歉了；第4天我確實也有拿杯子砸客人頭，但是是因為客人對我性侵犯，我才這麼做等語(10100偵卷第27頁)，是足認被告所發表關於告訴人Ａ04  在第2天翻客人包包及第4天拿杯子砸客人的言論，均與事實相符。另被告所發表關於告訴人Ａ04  在第1天偷客人4,000元之言論，審酌告訴人Ａ04  與客人進行按摩服務既係在獨立的房間內，為確保客人隱私，本不可能在房間內裝設監視器供查證，是其他非在場之人本難查證該空間內所發生的事情，而被告經由客人反應有失竊財物的情形，且內容涉及破壞他人財產權益的犯罪行為，若任意指摘他人偷錢可能涉及誣告之刑事犯罪，一般而言應會認為客人所述有相當可信度，是被告有相當理由確信其所傳述告訴人偷錢之事為真實。則被告此部分言論核與刑法第310條第3項前段「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」之規定相符，基於憲法保障言論自由之旨趣，自難以誹謗罪相繩。　

　㈣至被告在LINE群組「愛尚按摩群」內傳送「她倆都在」、「說話小心一點」、「學會罵人不帶髒字」、「可以指桑罵槐不能指明點姓」、「可以含沙射影不可直接了當」、「高手在民間」、「正常做筆錄沒差，證據都在我手裡，她這次哭的地方都沒有，店我寧願不做都不會放過她」等語；在LINE群組「彰化員林紓壓按摩討論區」傳送內容為：「沒有呼救 衣衫整齊。頭髮沒有凌亂。有收客人錢。房間整理的乾乾淨淨的。這算哪個強暴呢」等語之訊息，均僅係抒發個人對遭告訴人Ａ04  提告及告訴人Ａ04  向店內客人提告妨害性自主之評論，並未指摘具體事實，且觀乎使用之文字，亦無詆毀告訴人Ａ04  名譽之處，尚難遽認被告有何加重誹謗之犯行。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳怡盈提起公訴，檢察官翁誌謙到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　16　　日

                刑事第八庭    審判長法官  王素珍

                              法      官  陳彥志

                              法      官  李怡昕

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。

告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　16　　日

                                  書記官  陳亭竹

附錄本案論罪科刑法條：

中華民國刑法第231條

意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。

公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。