110年度勞簡字第2號

原      告  方永成 

訴訟代理人  楊承彬律師

被      告  復鑫工程有限公司

法定代理人  陳世育 

訴訟代理人  廖翊蓁 

上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國110年11月4日言詞辯論終結，判決如下：

被告應提繳新臺幣玖萬玖仟參佰柒拾柒元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。

原告其餘之訴駁回。 

訴訟費用由被告負擔百分之五十五，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣玖萬玖仟參佰柒拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。 

壹、程序事項：

    按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴聲明第2項原為：「被告應提繳新臺幣（下同）96,857元至原告之勞工退休金個人專戶。」（見本院卷第11頁）；嗣具狀擴張聲明為：「被告應提繳104,160元至原告之勞工退休金個人專戶。」（見本院卷第207頁），依前開規定相符，應予准許。

貳、實體事項：

一、原告主張：

(一)原告自民國105年9月1日起受僱於被告，原擔任學徒工，嗣擔任混凝土作業員，依原告之指示提供勞務，每日上班時間7時30分至17時，午休1小時，以日薪計酬，如有加班，則另計加班費。被告統計當月原告出勤日數及加班時數後，於翌月10日發放薪資，原告於任職期間領取薪資數額如附表一、二所示。被告於每年年終會另行發給6,000元紅包，作為獎金，是原告明顯受雇於被告，屬按日計薪之勞工。然於受僱期間，被告未曾為原告投保勞工保險及提繳勞工退休金，顯已違反勞工法令，致原告受有損害。詎被告法定代理人於109年9月13日無正當理由，以電話通知原告自翌（14）日起不用來上班，而違法將原告解雇，故原告自109年9月14日起即未到被告處提供勞務。為顧及生計，原告僅得自109年9月28日起至他處任職。

(二)嗣原告向彰化縣政府申請勞資爭議調解，請求被告給付資遣費及提撥勞工退休金，然兩造於109年10月7日進行調解不成立，可認原告於調解時已依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款規定，向被告為終止勞動契約之意思表示。兩造勞動契約已於109年10月7日發生終止效力，爰依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項規定，請求被告給付資遣費78,055元【即自105年9月1日起算至109年10月7日止，年資共計4年37日。計算式：平均薪資38,063元×（4＋37/365）÷2＝78,055元，小數點以下四捨五入】，及依勞退條例第14條第1項、第31條第1項規定，請求被告提繳勞工退休金104,160元（詳如附表一所載）至原告之勞工退休金個人專戶等語，並聲明：①被告應給付原告78,055元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。②被告應提繳104,160元至原告之勞工退休金個人專戶。③願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

(一)原告自105年9月1日起陸續承攬被告承包之工程，經電話通知才有出勤，報酬按日薪每月結算，兩造未約定最低工作日數，原告可自行依酬金多寡選擇雇主。原告之工作係受被告所承攬之業主指示，不受被告指揮監督管理，被告亦無訂定獎懲、工作規則或請假程序。被告雖有規定上班時間，然實際上原告並不受拘束，僅以最終完成承攬內容為目的，應認兩造間為承攬關係，而非僱傭關係，無需適用勞基法規定，是原告請求被告補提繳勞工退休金及給付資遣費，均屬無據。

(二)倘認兩造間為僱傭關係，然被告並未於109年9月13日通知解雇原告，而係被告於同年月14日並無缺工，故僅通知原告該日無庸出勤。而被告訴訟代理人（即被告公司法定代理人之配偶）於同年月14日多次通知原告於翌日出勤，然原告均置之不理，且於109年9月28日至他處工作。被告於109年10月7日勞資調解時，亦請求原告返回被告公司任職，仍遭原告拒絕，可見原告為自願性離職，並非遭被告解雇，自不得請求被告給付資遣費。

(三)如認原告未自請離職，原告前於107年12月31日因酒駕觸犯公共危險罪，經本院108年交簡字第603號刑事判決判處有期徒刑3個月確定，被告得依勞基法第12條第1項第3款規定予以解雇。又原告有慣性遲到、慣性借支、臨時請假、無故曠工等惡習，時常導致被告人手不足，而需調派人力或延後工程進度。縱經被告督促上工、口頭勸導後，原告仍因宿醉而有體力不佳、精神恍惚之情形，嚴重影響工地安全，經被告數度告誡仍未見改善，影響工地安全與施工進度情節重大，被告得依勞基法第12條第1項第4款規定予以解雇。再者，原告自109年9月15日起無故曠工，連續曠工達3日以上，被告亦得依勞基法第12條第1項第6款規定，不經預告終止與原告間勞動關係，被告並無給付資遣費之義務。

(四)縱認被告應給付資遣費，原告前於107年12月31日因酒駕不慎自摔，導致骨折行動不便，兩造遂合意終止勞動契約。原告休養至108年4月間，始再度為被告工作，然其因舊傷未癒，時常請假休息，於108年5月僅工作6日，即向被告請辭，迄至108年8月1日始重新提供勞務，然工作至109年3月間再度離職。兩造因故停止履行原不定期勞動契約，停止期間已逾3個月，依勞基法第10條反面解釋，年資不應合併計算，原告年資至多自109年4月1日起算，至109年9月13日原告自願離職日止，合計為5個月12日，原告主張其年資為4年37日，係有所誤。

(五)原告因本身銀行債務問題，故於任職之初，與被告口頭協議，由其自行加入職業工會以投保勞健保，且自行提撥勞工退休金，而被告給付之報酬，已包含勞健保費用補貼。原告如認兩造勞動契約有違反勞動法令之情形，應自知悉違反情形起30日內，即終止勞動契約。然原告未於105年9月任職時主張違法並終止勞動契約，且按月請領報酬均無異議，迄至109年10月7日兩造進行勞資爭議調解時，才指稱被告未替其投保，而要求再為給付，顯然違背誠信原則，且已逾勞基法第14條第2項所定30日除斥期間等語置辯，並聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回。②如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

(一)原告自105年9月1日起提供勞務與被告，原擔任學徒工，嗣擔任混凝土作業員。每日上班時間7時30分至17時，午休1小時，105年9月間日薪1,800元，105年11月調薪為1,850元；自106年1月起，日薪2,000元，於翌月10日發放。

(二)原告於下午5時後繼續工作，被告於105年間每小時給付加班費200元，自106年3月起給付每小時加班費250元。

(三)原告自109年9月14日起未向被告提供勞務。

(四)兩造於109年10月7日進行勞資爭議調解，原告向被告為終止勞動契約之意思表示，並請求給付資遣費。

(五)被告未曾為原告投保勞工保險及提繳勞工退休金。

(六)原告自被告獲取之報酬，如附表一、二「薪資數額」欄所載。

四、兩造爭執事項：

(一)兩造間是否為僱傭關係？

(二)如肯認，原告主張於109年9月14日遭被告非法資遣，且因被告未曾為原告投保勞工保險，得於109年10月7日依勞基法第14條第1項第6款規定，終止兩造間勞動契約，有無理由？

(三)被告抗辯原告所為終止勞動契約之意思表示，已逾勞基法第14條第2項30日除斥期間，有無理由？

(四)若原告已合法終止兩造勞動契約，其得請求資遣費數額為何？ 

(五)原告得請求被告提撥勞工退休金數額為何？

五、得心證之理由：

(一)兩造間為僱傭關係：

  ⒈所謂勞工，指受雇主僱用從事工作，獲致包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與之工資者而言，勞基法第2條第1款、第3款定有明文。又僱傭契約與承攬契約之區別，在於僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係；而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，既無特定之雇主，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院89年度台上字第1620號、94年度台上字第573號判決意旨參照）。是僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，然前者係以供給勞務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，提供勞務者受僱主之指揮監督，具有從屬性；後者則以一定工作之完成為目的，供給勞務僅為手段，定作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，自無從屬性可言。又勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵（最高法院96年度台上字第2630號民事判決可資參考）。

  ⒉查原告擔任混凝土作業員，自被告處受領報酬，以日薪2,000元計算，每日上班時間7時30分至17時，午休1小時，如於下午5時以後繼續工作，按每小時250元計付加班費，由被告每月統計出勤狀況後，固定於翌月10日發放薪資等事實，為兩造所不爭執，且有原告所提薪資袋可參（見本院卷第21至35頁），可見原告係按被告規定之時間提供勞務，以獲取薪資對價。且被告訴訟代理人自陳，其通常於前1天通知原告出勤與否及出勤地點，被告公司全體員工包括點工，均需於每日7時30分在公司車庫集合，告知各個員工工作地點，由被告法定代理人陳世育駕駛工程車載送前往個別工作地點等語（見本院卷第90頁），則原告需依照被告指示之時間、地點提供勞務，無法自由支配作息時間或自行決定勞務給付方式，顯然與承攬關係下，承攬人僅需於約定之時間內，完成特定工作有別。且依原告所提其與陳世育間LINE對話紀錄所載「休息不說扣2仟」等語（見本院卷第101頁），可見原告無法出勤時，需向被告請假，否則將遭受被告之扣款處分。是原告需按被告指示之時間、地點提供勞務，且被告對於原告之出勤狀況具有懲戒權，足認原告從事工作確受被告管理、指揮及監督，是兩造間之契約履行乃具有人格上之從屬性。

  ⒊被告以預拌混凝土壓送工程承攬業務為營業項目，有被告之商業登記抄本在卷足參（見本院卷第123頁）。而原告所從事之工作，乃係被告向業主承攬灌漿工程後，再指示原告至各該工地進行搗築、整平工作，工作所需工具設備及車輛均由被告提供等事實，為被告所自陳（見本院卷第69、90頁）。觀諸被告所提照片，原告於工作中使用之車輛，亦均印有「復鑫工程有限公司」字樣（見本院卷第163至167頁），可知原告係以被告之名義，從事預拌混凝土相關工作，並非為自己之營業而從事勞動。原告無需自備營業工具及車輛，無庸承擔營業之風險，而係從屬於被告公司，為被告之經營目的所為，屬被告公司經濟組織與生產結構之一部分，可認與被告間具有組織上、經濟上之從屬性。

  ⒋綜上，原告就其人格上、經濟上、組織上地位而言，均從屬於被告，要與承攬關係下承攬人自行承擔營業風險、不受定作人指揮監督之情有別，是兩造間為僱傭契約關係甚明，被告公司辯稱兩造間關係為承攬契約云云，不足採認。

(二)原告主張遭被告解雇，係不足採：

　⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。查原告主張其於109年9月13日遭被告違法解雇之事實，為被告所否認，依上開規定，應由原告就此部分事實負舉證責任。然查依證人吳復全到庭證稱：伊在被告公司擔任臨時工，曾與原告共同工作，原告自109年9月14日以後即未出工。其等都是7時30分在被告公司集合，大約7點40分出發。於109年9月間某日，伊剛好搭乘被告法定代理人陳世育的車，陳世育有打電話給原告，並且說原告答應要來，怎麼沒有接電話，人也沒有來。陳世育有等原告10餘分鐘，大概7時50幾分才出發等語（見本院卷第220至221頁），則倘若被告於109年9月13日已通知原告將其解雇，應無再等候原告到場共同前往工地之必要。而原告就其未經預告遭被告解雇之有利於己事實，並未提出任何證據以實其說，是其此部分主張，即難率予採信。

  ⒉原告自109年9月14日起即未到被告處提供勞務之事實，為兩造所不爭執，且原告自承自109年9月28日起至他處任職，堪認原告乃自行終止與被告間僱傭關係，而未繼續為被告提供勞務，是被告辯稱原告為自願性離職，應可憑採。又兩造間僱傭關係既已於109年9月間因原告自動離職而終止，則原告復於109年10月7日依勞基法第14條第1項第6款規定，終止兩造間勞動契約，即屬無據。從而，原告依勞退條例第12條第1項規定，請求被告給付資遣費78,055元，係無理由，不應准許。

(三)原告得請求被告提撥勞工退休金數額為何？

　⒈雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月應為勞工負擔提繳之勞工退休金，不得低於勞工每月工資百分之六，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。至於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決參照）。又上開勞退條例相關規定，性質上屬於強制規定，不得以當事人之特別約定排除，違反者應認定無效。

　⒉查原告自105年9月1日起受僱於被告，兩造間關係為僱傭契約，已如前述，被告既為原告之雇主，依法自有於原告任職期間按月為原告提繳勞工退休金之義務。被告固辯稱，兩造協議由原告自行加入職業工會以投保勞健保，且自行提撥勞工退休金，而被告給付之報酬已包含勞健保費用補貼等語，然被告就其所述，並未提出任何證據證明，已難採信。況且，勞退條例係為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展而制定，此觀勞退條例第1條之立法宗旨自明。是勞退條例第14條第1項有關雇主應為勞工提繳退休金之規定，性質上屬於強制規定，不得以當事人之特別約定排除。縱然被告所辯兩造約定由原告自行提撥勞退金一節屬實，因違反前開強制規定，依民法第71條規定，該約定為無效。是原告請求被告補提繳其任職期間之退休金至勞動部保險局之個人專戶，即屬有據。

　⒊勞工之工資如在當年2月至7月調整時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效，為勞退條例第15條第2項所明定。又依勞退條例第14條第1、3項規定提繳之退休金，由雇主按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報：勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準，勞退條例施行細則第15條第1、2項亦有明文。是雇主可視業務需要及員工月薪資總額異動情況，至少每隔半年（於每年2月及8月底前）按所屬員工最近3個月之平均月薪資總額，覈實申報員工投保薪資調整，但投保單位如為即時反映員工薪資所得，亦可按月或按季申報調整，並非投保薪資之調整僅能在每年2月及8月申報，此有勞動部勞工保險局網站「投保薪資之定義及調整時機」說明可參（見本院卷第255頁）。

　⒋查原告之薪資係按出勤日數計算，每月所領薪資數額不同，故其每月工資即非固定，依前揭說明，被告至少應每隔半年按月平均薪資，申報調整原告之投保薪資，惟為即時反映勞工薪資所得，被告亦可按月或按季申報調整。又兩造均不爭執原告自被告獲取之薪資數額如附表二所示，則按原告每月領取薪資數額，分別依當時有效施行之勞工退休金月提繳工資分級表所示月提繳工資計算（見本院卷第39至第44頁），被告應為原告提繳之勞工退休金數額為99,377元（詳如附表二所載），則原告請求被告提撥勞工退休金99,377元至其勞工退休金個人專戶內，核屬有據，逾此金額之請求，則不予准許。　　

六、綜上所述，兩造間屬僱傭關係，是原告依勞退條例第14條第1項、第31條第1項規定，請求被告提撥99,377元至原告勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許；至原告主張其得依勞基法第14條第1項第6款規定，終止兩造間勞動契約，並請求資遣費，則無理由，不應准許。

七、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決時，應依職權宣告假執行。前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免為假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項定有明文。本件為勞工請求雇主給付之事件，本院就原告勝訴部分（即主文第1項），應依上開規定，依職權宣告假執行，並同時酌定相當之擔保金額，宣告被告得供擔保或於提存後，免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行聲請失所依附，應併予駁回。 

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　18　　日

                  民事第三庭    法　官　鍾孟容         

以上正本係照原本作成。

如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委

任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 

中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　23　　日

                                書記官　張茂盛