臺灣彰化地方法院民事判決
111年度醫字第7號
原 告 江智良
江純雅
江純慧
江凱偉
共 同
訴訟代理人 吳宜星律師
被 告 彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院
法定代理人 陳穆寬
被 告 王百孚
共 同
訴訟代理人 鄭智文律師
複 代理 人 邱珮綸
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國114年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告江智良為訴外人江黃秀芬之配偶，原告江凱偉、江純雅、江純慧則為江黃秀芬之子女。江黃秀芬於民國109年9月25日因腎積水至被告彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院（下稱彰基醫院)門診，由泌尿科主治醫師即被告王百孚（下稱王百孚）診療並擔任主治醫師。惟王百孚自109年10月2日至110年1月10日止，有以下未進行符合醫療常規之醫療，未盡注意義務之行為（下合稱系爭過失行為）：
⒈於109年10月2日對江黃秀芬進行輸尿管雙J導管植入手術（下稱系爭植入手術），是日病歷記載suspect UC（疑似尿路上皮癌），及於10月5日細胞檢查報告記載suspicious for malignant cell（可疑惡性細胞），則江黃秀芬之膀胱及右側輸尿管已有可疑性惡性細胞【事後經臺北醫學大學附設醫院（下稱北醫附醫）確認為皮癌】及腫瘤，未作輸尿管切片等其他積極處置，卻口述稱有作輸尿管切片及切片為良性，致原告及江黃秀芬誤信王百孚有確實檢查而未為檢查及轉診，終致江黃秀芬病情惡化死亡。
⒉系爭植入手術為其他醫師施行，非由王百孚施行，又由其他醫師於109年12月30日施行移除雙J導管手術（下稱系爭移除手術），王百孚未發現並無取出雙J導管，於翌（31）日巡房時仍錯誤認知有拔除導管，其術前檢查及術後照顧均未積極為合適之判斷。
⒊江黃秀芬因出血至貧血狀態並持續回診告知王百孚，王百孚 一再認為係因植入雙J導管始會出血，疏未詢問江黃秀芬是否有凝血功能問題及未積極查找大量出血、血塊之原因，僅於109年12月31日詢問江黃秀芬是否有凝血功能問題，依當時醫療水準，初期尿道上皮癌非不能治癒，王百孚應自江黃秀芬之回診及10月2日病歷紀錄、10月5日病理學檢查報告，就江黃秀芬之輸尿管上是否有皮癌、初期癌症，進行合於醫療常規之判斷，應於10月5對江黃秀芬進行輸尿管切片，卻始終未為之，已有過失。
㈡嗣江黃秀芬及原告因於彰基醫院確定診斷為輸尿管惡性腫瘤 而遲無法排程檢驗電腦斷層，遂於110年1月11日轉診至北醫附醫就診，於110年1月12日檢查出雙J導管未取出，且惡性腫瘤已轉移至其他部位，原告始知悉王百孚自始未盡適當之醫療處置，不當延誤江黃秀芬進行治療之黃金時期，致江黃秀芬於110年3月6日因右側輸尿管癌併肺轉移而死亡。因王百孚之醫療過失，江凱偉支出江黃秀芬之住院、檢驗費等醫療費用及喪葬費用共新臺幣（下同）1,121,107元，且原告見江黃秀芬承受極大痛楚，精神上受有極大痛苦，自入院至北醫附醫後不到2個月即死亡，原告遽然失親被迫承受悲愴遭遇，原告自得請求王百孚賠償原告江智良精神慰撫金120萬元，其餘原告各精神慰撫金100萬元。
㈢王百孚為彰基醫院聘僱之醫師，為彰基醫院執行手術及診療之醫療業務，彰基醫院放任主治醫師即王百孚未於江黃秀芬手術時在場，事後主治醫師復未就未參與之手術積極檢視手術結果等系爭過失行為，終令江黃秀芬因而延誤治療而離世。彰基醫院為其僱用人，應本於僱用人地位與被告王百孚負連帶賠償責任。爰依民法第184條第1項、第2項、第188條第1項本文、第192條、第194條、醫療法第82條第2項、第5項之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：被告應連帶給付原告江智良120萬元、原告江凱偉2,121,107元、原告江純雅100萬元、原告江純慧100萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告則以：
㈠王百孚於109年10月2日對江黃秀芬進行診斷性輸尿管鏡檢查時，僅發現其右側上段與中段輸尿管狹窄合併腎水腫，並未發現有腫瘤現象，王百孚遂進行右側輸尿管鏡擴張術（即系爭植入手術），且為求慎重，除實施收集尿液送細胞學檢查與膀胱切片等檢査外，尚安排於同年10月14日進行詳盡之電腦斷層掃描檢查，檢查結果並無明顯影像學上可見腫瘤及淋巴結擴大，因此在當時難以判斷有輸尿管惡性腫瘤。既無發現輸尿管腫瘤或疑似腫瘤，又如何可做切片？故王百孚未對輸尿管進行切片手術，並未違反醫療常規。
㈡於109年12月30日由其他醫師為江黃秀芬進行系爭移除手術時，手術醫師發現雙J導管被血塊包覆無法拔除，遂改進行清除血塊，始發現江黃秀芬體內有快速生成之腫瘤，而進行約3小時之腫瘤刮除術，該腫瘤經確認乃罕見疾病低分化癌，手術醫師決定不拔除雙J導管，目的在於引流尿液以保持右側輸尿管暢通，保護腎臟功能不至於因積水造成損傷，係屬對江黃秀芬較佳之決定。臨床上並無證據顯示雙J導管之延遲取出，與病人死亡有因果關係，王百孚上開醫療行為亦符合醫療常規。
㈢王百孚與原告、江黃秀芬之對話中，因王百孚在表達過程中之文字排列順序，使原告就片斷解釋產生誤解，惟王百孚強調膀胱不像腫瘤，也提及當時是看輸尿管鏡，內視鏡也進去看了，最後遠議要以電腦斷層去分析內部結構，一切醫療紀錄依病歷資料為據，不能口述時之口誤或聽取者接收訊息解釋之差距為批評依據。綜上，王百孚對江黃秀芬之處置並無違反醫療常規之疏失，且與江黃秀芬死亡間無相當因果關係，原告請求損害賠償難認有據等語資為適當，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項
㈠原告江智良為江黃秀芬之夫，原告江凱偉、江純雅、江純慧則為江黃秀芬之子女 。
㈡王百孚為彰基醫院之內泌尿科門診主治醫師。
㈢江黃秀芬於109年9月25日因腎積水轉診至王百孚門診，於109年10月2日由同院其他醫師施行系爭植入手術，王百孚於109年10月14日安排江黃秀芬進行電腦斷層掃描，之後於109年12月30日由同院其他醫師施行系爭移除手術，但當日未移除導管而進行腫瘤刮除 。
㈣江黃秀芬於110年1月11日出院自行至北醫附醫就診，於12日檢查並未移除雙J導管，嗣於110年3月6日因右側輸尿管癌併肺轉移致呼吸衰竭而病逝。
四、得心證之理由
㈠按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條定有明文。是病患依侵權行為或債務不履行之法律關係，請求醫事人員或醫療機構賠償損害者，須醫事人員或醫療機構因故意、過失造成病患受有損害。而侵權行為法規範目的，在於合理分配損害，因此過失認定應採客觀標準。就醫療事故而言，所謂醫療過失行為，係指行為人違反依其所屬職業，通常所應預見及預防侵害他人權利行為義務。所謂善盡醫療上必要之注意則係指醫療行為須符合醫療常規而言。是醫事人員如依循一般公認臨床醫療行為準則，正確地保持相當方式與程度之注意，即屬已為應有之注意。又醫療行為係屬可容許之危險行為，且醫療之主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為之有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，而在採取積極性醫療行為之同時，更往往易於伴隨其他潛在風險之發生，因此有關醫療過失判斷重點應在於實施醫療之過程、要非結果，亦即法律並非要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，且善盡注意義務。如醫師實施醫療行為，已符合醫療常規，而病患未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權行為（最高法院104年度台上字第700號裁判意旨參照）。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定（即民事訴訟法第277條但書規定），衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，固應認其盡到舉證責任（最高法院103年度台上字第1311號裁判意旨參照）。
㈡原告主張王百孚有上開過失，為被告否認，經查：
⒈江黃秀芬自彰基醫院診療至最後發生死亡之經過為：江黃秀芬於109年9月25日因腎積水至彰基醫院王百孚門診，於109年10月2日由同院其他醫師施行系爭植入手術、於109年10月3日進行病理組織檢查報告、於109年10月5日進行細胞學檢查、王百孚於109年10月14日安排江黃秀芬進行電腦斷層掃描，於109年12月30日由同院其他醫師施行系爭移除管手術，但當日未移除導管而進行腫瘤刮除，江黃秀芬於110年1月4日自彰基醫院出院。又江黃秀芬自110年1月11日至北醫附醫就診，於110年3月6日因右側輸尿管癌併肺轉移致呼吸衰竭而病逝，此為兩造所不爭執，並有江黃秀芬於彰化醫院、北醫附醫病歷及臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署）112年度醫偵字第1號影卷（卷均外放）等可佐，堪予認定。
⒉查江黃秀芬因診療有右側腎積水，於109年10月2日接受右側診斷性輸尿管內視鏡（右側 Diagnostic Ureteroscopy）及系爭植入手術，當次手術紀錄為右側輸尿管狹窄（Right middle and upper ureteral stricture with hydronephrosis），術後未記載輸尿管腫瘤，因此針對右側輸尿管收集尿液細胞學檢查，且在疑似之膀胱病灶進行切片，雖尿液細胞學檢查結果為疑似惡性細胞之發現，但之後於10月14日進行腹部電腦斷層掃描檢查，結果顯示右側輸尿管壁較厚，在影像學上，並無可見之腫瘤及淋巴結擴大，故王百孚安排系爭移除手術及追蹤評估，符合醫療常規，有彰基醫院病歷可佐（另案卷第167頁）。則以手術中當時輸尿管無明顯肉眼可見腫瘤，腹部電腦斷層掃描亦未顯示右側輸尿管有可見之腫瘤及淋巴結擴大，則未對輸尿管進行切片手術，並未違反醫療常規。至於系爭植入及移除手術，雖非由王百孚親自施行，但由彰基醫院內其他合格醫師施行，原告並不爭執（本院卷一第256頁），則手術過程有專業醫師執行，尚難以王百孚未參與手術而認有疏失。原告雖稱北醫附醫於110年1月12日對江黃秀芬之膀胱腫瘤刮除及右側輸尿管腫瘤為切片，檢查出有泌尿上皮癌乙節，惟經本院囑託衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）第二次鑑定，認定病理報告之結果，確實可能存在雖為相同腫瘤，因採樣部分之不同，而顯微鏡檢查下呈現不同分化程度腫瘤之腫瘤異質性，此為病理採樣檢查難以避免之情形，有鑑定告附卷可佐（本院卷一第511頁），則原告以北醫附醫之檢查結果，推認王百孚之醫療行為有疏失，自難採信。
⒊又查，植入雙J導管後，高達80%的病人會合併頻尿、急尿、解尿疼痛、尿失禁、腰與恥骨上疼痛及血尿等，為常見之下泌尿道症狀，則江黃秀芬如發生上開下泌尿道症狀之原因，為雙J導管引起，予以藥物輔助及攝取足夠水分，為臨床上常用且文獻證實有效之方法，至於於系爭移除手術，因術中發現大量血塊，改以全身麻醉執行且血塊清除，發現於系爭植入手術時未見之膀胱腫瘤，故合併施行腫瘤刮除手術，依手術紀錄，若移除雙J導管，將造成嚴重腎積水及感染，故決定不予拔除，有醫審會第二次鑑定意見可參（本院卷一第513至514頁）。因此，原告所稱江黃秀芬有食慾不振、味覺改變、變瘦、精神萎靡等情，此部分未向王百孚提出而記載予病歷外，延遲雙J導管移除之作法，亦未違反醫療常規，臨床上並無證據顯示雙J導管之延遲取出，與病人死亡有因果關係。尚難以江黃秀芬於北醫附醫時發現尚未取出雙J導管乙節，而認王百孚已違反醫療常規。
⒋原告雖主張王百孚口述已對輸尿管為切片檢查，切片結果為良性，實際上未做切片而有疏失等語，惟參酌王百孚於109年10月9日之對話為：那天我們就是做輸尿管的切片，膀胱還好，膀胱這個看起來就是像發炎，不像腫瘤，它沒有鼓起來，但是輸尿管裡面有兩段狹窄的地方，就是把他切開，然後這個地方有腫瘤，所以做切片，所以它告訴我們是良性的等語；於109年12月31日之對話為：我們輸尿管也進去巡，就是覺得有一點狹窄，有一點黏膜紅紅的，我們有給她做切片嘛！應該看起來是良性的等語，有對話譯文可佐（本院卷一第45至65頁），經比對於10月2日對江黃秀芬之治療為針對右側輸尿管收集尿液細胞學檢查，且在疑似之膀胱病灶進行切片，可見王百孚於10月9日及12月31日有將膀胱切片誤稱為輸尿管切片，而未及時更正，惟此部分並不影響王百孚後續仍持續對江黃秀芬於109年10月14日之電腦斷層，及安排系爭移除手術，及安排於110年1月14日再進行電腦斷層（但江黃秀芬已於110年1月4日出院未施行）等情，尚難謂王百孚未對江黃秀芬為積極治療，原告以王百孚上開口述錯誤而指為有延誤治療致最後死亡結果情況，尚難採信。
⒌按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段固有明文，惟民法第188條規定之雇用人責任，性質上係代受僱人負責，具有從屬性，須以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為要件。原告主張王百孚有上開疏失而需負侵權行為損害賠償責任，為本院所不採，業認定如前，則王百孚之僱用人即彰基醫院自亦無庸依民法第188條第1項前段、醫療法第82條第5項規定負連帶損害賠償責任。
五、綜上所述，原告依民法第184條第1項、第2項、第188條第1項前段及醫療法第82條第2項、第5項規定，請求被告應連帶負損害賠償之責，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 114 年 6 月 30 日
民事第二庭 法 官 李莉玲
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委
任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 30 日
書記官 謝儀潔