114年度勞訴字第66號

原      告  王羿翔  

訴訟代理人  陳澤熙律師

            李家慧律師

被      告  立身股份有限公司

法定代理人  石芮瑀  

訴訟代理人  白裕棋律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國115年4月15日言詞辯論終結，判決如下：

被告應提繳新臺幣2,113元至原告王羿翔於勞動部勞工保險局所設立之勞工退休金個人專戶。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

壹、程序事項

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照）。查原告主張被告公司違法解僱原告，兩造間之僱傭關係仍存在乙節，為被告公司所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致原告可否依勞動契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款及第7款、第256條分別定有明文。查原告原起訴聲明為：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被告應自民國（下同）114年2月1日起迄原告復職之日止，按月於每月底給付原告新臺幣（下同）58,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢被告應給付原告46,000元整；㈣願供擔保請准宣告得為假執行；㈤訴訟費用由被告負擔。嗣於115年3月18日以民事準備暨追加聲明狀，追加並變更訴之聲明為：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被告應自114年2月4日起迄原告復職之日止，按月於每月26日給付原告63,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢被告應提繳2,113元，及自114年2月5日起至原告復職日止，按月提繳3,828元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶；㈣被告應給付原告46,000元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈤被告應給付原告56,848元及自民事準備暨追加聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈥願供擔保請准宣告得為假執行；㈦訴訟費用由被告負擔（見本院卷第135至155頁）。原告前開所為訴之聲明之追加及變更，核屬擴張應受判決事項之聲明，惟係本於同一勞動契約之法律關係之基礎事實，尚不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，核與前開規定相符，應予准許。

貳、實體事項

一、原告起訴主張略以：

　㈠緣原告於113年12月26日起受雇於被告，擔任銷售人員，每月薪資為58,000元，除每月薪資外，尚有全勤獎金為2,000元、餐點費3,000元及業務獎金，故原告每月工資總額為63,000元【計算式：58,000元＋2,000元＋3,000元＝63,000元】。詎料，被告於114年2月3日以原告不適任為由，違法終止兩造間勞動契約。茲就原告各項請求分述如下：

　⒈被告應給付加班費53,048元部分：

　　原告於任職期間，經常於每日正常工時結束後繼續工作，且於休息日須依被告公司之要求出勤，甚於例假及國定假日，亦須到班提供勞務，故原告於正常工時外出勤均係加班，然被告公司對於原告於正常工時以外所提供之勞務，均未依法給付相應之延長工時加班費。原告之每月工資總額為63,000元，平日每小時工資額為263元【計算式：63,000元÷30日÷8時＝263元/時】，原告於任職期間，平常工作日延長工時之時數為55.75小時、休息日出勤時數為52.17小時、休假日（例假及國定假日）出勤時數為22.62小時，故被告應給付加班費共計53,048元。

　⒉被告應給付餐點費3,800元部分：

　　被告違法終止兩造間勞動契約前，原告共任職1月8日，餐點費為每月工資之一部，被告短少給付予原告之餐點費共計3,800元【計算式：3,000元＋800元＝3,800元】。

　⒊被告應補繳勞工退休金2,113元，及自114年2月5日起至原告復職日止，按月提繳勞工退休金3,828元至原告之勞工退休金個人專戶部分：

　　被告公司於原告任職期間，僅以基本工資級距即28,590元為原告投保勞工保險，然原告每月工資為63,000元，依114年勞工退休金月提繳工資分級表，被告應按63,800元之月提繳工資級距為原告提繳勞工退休金，故被告公司每月本應為原告提繳3,828元，惟被告依基本工資級距即28,590元計算，每月僅提繳1,715元，被告短少為原告提繳勞工退休金共計2,113元【計算式：3,828元－1,715元＝2,113元】。又被告於114年2月5日為原告辦理退保，未再提繳勞工退休金至原告之勞工退休金個人專戶，而被告公司終止兩造間勞動契約既不合法，則兩造間僱傭關係仍未終止，被告公司應依規定為原告提繳勞工退休金。原告每月工資總額為63,000元，依勞工退休金月提繳工資分級表之薪資級距63,800元計算，案月提繳3,828元，故被告應自114年2月5日起至原告復職之日止，按月提繳3,828元至原告勞工退休金個人專戶。

　㈡就被告答辯陳述意見如下：

　⒈被告公司於終止勞動契約之初，及後續勞資爭議調解程序中，均僅以「原告不適任」作為終止契約之依據，從未以勞基法第12條第1項第4款之事由。被告於訴訟中，增列勞動基準法第12條第4項規定作為終止契約之依據，顯係於訴訟中事後補充、變更解僱事由，被告終止兩造間勞動契約之事由前後不一、自相矛盾，其就終止事由之選擇顯有違明確性原則，故被告並非合法終止兩造間勞動契約。

　⒉打卡紀錄雖顯示原告上班時間與公司到班時間有數分鐘之差異，然實際上原告並未遲延到班，該差異係因公司打卡系統連線不穩定所致，就此原告亦曾向被告公司同仁反映，然未獲解決，致包括原告等公司同仁均會發生未能於實際到班時間準時打卡之情事；被告並未就原告上班睡覺情形究竟「幾次」、「每次多久」等情事為舉證及具體說明之，況原告實際工作內容多為依被告指示在外奔波，而在辦公室處理事務之時間甚少，根本無從發生原告多次於上班時間睡覺而被同事看到檢舉等情；被告就原告有數次上班中途處理私務之情事，僅提出不能證明形式真正之行車紀錄表與自行製作之表格，卻未說明原告具體有何因此達不能勝任工作之程度；原告倘需出差則必須至被告公司位於王功之據點駕駛公司車輛，再前往西螺工作地點執行相關業務，故原告自係於依被告指示抵達王功據點駕駛公務車時，於被告線上打卡系統授權可以打卡之範圍進行線上打卡，原告於打卡系統發生故障後，被告公司同仁亦未曾質疑原告須改於西螺地點打卡，原告於依被告公司指示抵達王功據點駕駛公務車之際進行線上打卡，並無不妥，況縱原告有被告所稱原告仍刻意回到王功線上才打卡，恐係原告蓄意保留後續追討加班費之情事，然此應無從作為被告終止兩造僱傭關係之事由，蓋此項為原告遭被告非法資遣「後」請求合法加班費之行為，而非屬原告任職期間內之任何不適任行為；又西螺市場出貨現場節奏繁忙，司機人員又未必完全配合清點流程，偶有未經完整核對即自行取貨離開之情形，並非原告所能完全控制，縱事後發生些許數量差異，亦係整體作業流程及現場控管條件所致，難以歸責於原告，原告並無刻意虛報或欺瞞主管之情事，被告亦未對此提出任何具體事證加以證明，更未說明原告究於何時、何次出現清點錯誤、錯誤之數量為何、差異程度如何，及是否已逾一般作業上所容許之合理誤差範圍，被告公司就原告清點貨物有誤亦僅為概括、空泛之指摘，並不可採。

　⒊原告原應徵職位為銷售人員，至於支援市場出貨等事項，僅係被告因過年期臨時指派原告之協力工作。而原告於入職後不久，即發現被告公司既有之商品銷售系統操作繁複、使用不便，基於提升工作效率及最佳化作業流程之考量，遂主動撰寫新系統之企劃書，提出具體之改善建議，嗣於主管就該企劃書提出應行修正之意見後，原告亦依主管指示積極進行內容修正與補充，持續完善相關規劃。且原告任職期間亦依公司要求撰寫工作日誌紀錄工作狀況，並無任何怠忽職務之情形，被告公司主管即訴外人邱武鴻甚對原告工作表現給予肯定。原告任職期間始終兢兢業業、積極任事，不僅確實完成日常工作，並主動思考如何改善公司作業流程，對主管所提意見亦即時配合修正，工作態度認真負責，從未怠於履行職務，而無被告所稱「確不能勝任工作」之情形。

　⒋兩造間所簽立之勞動契約，僅係約定於任職未滿90日內終止契約者，無須預告；任職滿90日後，兩造均應依如勞基法第16條所定期間為預告，並就離職交接及開立非自願離職證明書等事項為規範。該條內容係就「終止契約之預告期間」及「終止後之相關處理事項」所為之約定，並未就試用期間為任何具體約定。縱該約定名稱載為「試用期與終止契約」，惟其實質內容並未涉及試用期之約定，僅屬終止契約相關事項之規範，尚難僅憑條文名稱，即認兩造間已有試用期之合意。又原告於任職期間，被告公司自始未曾向原告具體告知其工作表現究有何等不足之處，亦未提出任何客觀資料足資證明曾就相關績效問題與原告進行溝通、提醒或要求改善，原告不僅無從知悉被告所稱之「考核」究係何種內容，亦無從知悉究竟係何項工作表現不佳，而得以有任何改善工作表現之機會。且縱被告公司於依公司內部之獎懲制度處理後，仍認原告於銷售工作之表現未臻理想，被告公司亦應進一步評估是否存在職務調整或工作內容調整之可能，例如改由原告從事其他較適合其能力之工作內容，以維持僱傭契約之存續，而非逕以原告「不能勝任工作」為由終止兩造間之勞動契約，有違解雇最後手段性原則，故被告公司終止兩造間勞動契約並非合法且屬權利濫用，不具正當性。

　㈢為此，爰依勞動契約之法律關係、勞動基準法第30條第1項前段、第24條第39條、勞動事件法第38條、勞工退休金條例第31條第1項之規定，提起本件訴訟，請求如訴之聲明等語。

　㈣並聲明：

　⒈確認兩造間僱傭關係存在。

　⒉被告應自114年2月4日起迄原告復職之日止，按月於每月26日給付原告63,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

　⒊被告應提繳2,113元，及自114年2月5日起至原告復職日止，按月提繳3,828元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。

　⒋被告應給付原告46,000元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

　⒌被告應給付原告56,848元及自民事準備暨追加聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

　⒍願供擔保請准宣告得為假執行。

　⒎訴訟費用由被告負擔。

二、被告答辯略以：

　㈠原告入職後業於114年1月15、16日請假二日，已不符合請求全勤獎金之資格，被告未曾發給原告全勤獎金，且雙方勞動契約已於114年2月3日終止，故原告請求將全勤獎金列入每月薪資計算容有違誤，惟因雙方於行政調解時，已就原告每月薪資為6萬元列為不爭執事項，故被告同意以60,000元作為原告每月薪資之計算基準。又被告招聘原告之目的係為日後原告轉成正職後，有能力擔任銷售主管之重要領導職位，顯響被告公司營運甚鉅，而有約定試用期之必要，且兩造間勞動契約係約定以90天即3個月為試用期間，並無不當延長情事，且明確約定於試用期間無需提前通知原告預告終止契約等，該試用期約定無顯失公平之情。

　㈡原告甫上班一個多月，工作天27天即有14天遲到；原告於上班期間，數次被同辦公室同仁投訴上班睡覺；原告出差開公司車輛至西螺市場，中途數次處理私務，數次回家，回去載配偶出門辦理私務，亦未事先知會被告；被告公司助理、主管曾通知原告，要到西螺打卡才算上班，原告刻意先到辦公室換開公司車時就先打卡，後續主管口頭告知需在西螺打卡下班，原告刻意回到王功線上才打卡；原告到職後甫遇年節蔬菜銷售旺季時間，被告公司主管派原告到市場僅作進出貨之點貨動作，原告不僅執行不力，頻繁數量點錯之外，甚至在未清點的情況下，直接提報數量刻意欺瞞主管，故被告綜合上開原告於試用期間之考核情形或勤務狀態，應可認定原告確有不能勝任工作情形，則被告終止雙方勞動契約應屬合法而無違誤。從而，兩造已於勞動契約明確約定原告之試用期至114年3月26日為止，而被告於原告試用期間即114年2月3日終止兩造間勞動契約，且原告並未證明被告終止兩造勞動契約時有濫用權利情形，故兩造間勞動契約已於114年2月3日合法終止。

　㈢兩造約定之上班時間為週一至週六，上午8時至下午6時，原約定之薪資已包括休息日之加班費，平日加班費在1小時內部分（扣除午休1小時），亦已包含已原約定薪資內，且約定之每月薪資已包含114年1月1日國定假日國定出勤薪資，而114年1月26日之例假日，被告亦已發給薪資。至被告應給付予原告之加班費，被告亦已如數給付，並無積欠原告加班費情事。又被告已將餐費1,200元、勞工退休金差額2,448元及手續費30元給付匯款至原告帳戶，被告尚無積欠原告餐費及勞工退休金差額，故原告不得請求被告給付餐費及勞工退休金差額。另因兩造之勞動契約業於114年2月3日合法終止，故原告亦不得請求114年2月5日至復職日之止按月提撥勞退金3,828元等語。

　㈣並聲明：

　⒈原告之訴駁回。

　⒉訴訟費用由原告負擔。

　⒊如受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、得心證之理由：

　㈠按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，此觀勞基法第11條第5款規定甚明。所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之（最高法院86年度台上字第688號判決意旨參照）。次按勞動契約附有合理試用期間之約款者，雇主得於試用期間內，觀察該求職者業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，如不適格，雇主於試用期間或期滿後終止勞動契約，於未濫用權利之情形下，其終止勞動契約具正當性（參見最高法院113年度台上字第101號民事判決意旨）。又我國勞動基準法雖未對試用期間或試用契約制定明文規範，而一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查，未能真正瞭解該名員工在客觀上是否能勝任工作、抑或主觀上能否與該企業文化相容，因此，在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效，此亦符合一般社會通念或業界之僱用習慣，尚不因勞動基準法就此有無明文規定而有不同。又約定試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，並在勞僱雙方同意下，使雇主能於一定期間內經由所交付之職務與工作，觀察新進員工是否具備其於應徵時所表明之能力、是否敬業樂群、能否勝任工作等，故在試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約（終止權保留說），並無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由，無適用勞動基準法之餘地。準此，除非雇主有權利濫用之情事，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性，以所試用之勞工不適格為由而行使其所保留之解僱權。此與一般勞動契約為保護正式僱用勞工之法律地位，應嚴格限制雇主之解僱權，實有不同。

　㈡經查：

　⒈原告主張其於113年12月26日起受雇於被告，擔任銷售人員，約定薪資為60,000元等語，業據其提出勞工保險投保資料、LINE通訊軟體對話紀錄截圖等件在卷可稽（見本院卷第15至18頁），亦為被告所不爭執，是原告此部分主張，自堪信為真實。

　⒉又原告主張被告以勞動基準法第11條第5款為由，終止兩造間之勞動契約，有違解僱最後手段性原則且係權利濫用，屬違法解僱等情，為被告所否認並以前詞置辯。觀諸兩造簽訂之勞動契約所載約定內容：「…九、試用期與終止契約：1.如合約未滿90天甲乙雙方通知終止契約無須提前預告…」（見本院卷第77頁），可知兩造間所約定之試用期間為90日即自113年12月26日起至114年3月26日止，而有試用期之合意，且原告自受雇於被告時起至遭被告終止勞動契約止，未滿90日，尚在試用期間內，被告得隨時終止兩造間勞動契約。又原告於113年12月26日至114年2月3日間，工作日數共計28日即有14日遲到，有打卡紀錄表在卷可佐（見本院卷第85頁），並利用出差駕駛被告公司車輛至西螺市場期間，數次回家處理私務或載配偶出門辦理私務，有行車紀錄時間表、行車紀錄錄影光碟在卷可憑（見本院卷第67至69頁、第183頁），且原告為被告公司執行清點進出貨數量時，常有數量點錯之情形，甚而未為清點即逕向主管提報清點數量，被告依原告上開勤務狀態作成員工試用期考核表，認原告不盡責、無責任心、無團隊意識等情，有員工試用期考核表在卷可參（見本院卷第127頁），足認原告確有工作態度消極、應對態度不佳、不能敬業樂群，而有不能勝任銷售工作之情事。原告固稱其並未遲延到班時間，其遲延數分鐘係因公司打卡系統連線不穩定所致，原告亦曾向被告公司同仁反映云云，並提出LINE通訊軟體對話紀錄截圖為證，然觀諸該對話紀錄內容，原告與被告公司同仁反映日期係114年1月10日，復與原告前開打卡紀錄表交互比對，原告於當日打卡時間為「08：00」，與對話紀錄截圖內容相符，顯見原告於當日確實於8點整準時打卡，而被告公司之打卡系統並無原告所稱問題，是原告此部分主張，自無可採。

　⒊準此，被告已綜合一切因素評估原告是否適任，且被告據以解僱之事由與原告之職業適格性或勞務內容間確有關聯。衡以兩造間訂有原告於試用期間，被告得隨時終止契約之約款，揆之前揭說明，自應許被告於試用期間得享有終止系爭契約之較大彈性空間。則被告於試用期間內終止兩造間勞動契約，尚屬正當且適法之權利行使，難謂有何權利濫用之情事。從而，被告終止兩造間勞動契約，於法有據。是原告執前詞主張被告終止勞動契約不合法，自無可採。

　⒋又原告主張被告尚未給付餐費3,800元云云，惟被告業已給付出差餐費1,200元予原告，有網路銀行匯款記錄在卷可憑，且觀原告所提之LINE通訊軟體對話紀錄截圖，被告固於113年11月9日向原告表示：「早午餐。我付」等語，然該對話紀錄截圖並未見兩造就餐費金額約定為若干元，原告復未提出其他具體事證以佐其說，難認被告尚有餐費3,800未給付予原告，是原告此部分之主張，要無憑採。至原告主張被告尚未給付其加班費53,048元云云，惟被告已於給付原告薪資時如數給付，有月薪資條在卷可參（見本院卷第81頁），原告復未就被告尚積欠其加班費53,048元部分提出其他具體事證以實其說，是原告此部分主張，亦無可採。

　⒌而原告主張被告應提撥勞工退休金差額2,113元至其設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶等語，被告固以匯款方式給付勞工退休金差額2,448元予原告，有匯款紀錄在卷可證，惟原告為00年0月00日出生，於114年10月14日為本件請求時，未滿60歲，而不得請領退休金，依最高法院101年度台上字第1602號民事裁判要旨，被告僅得依原告之請求，將前開勞工退休金差額提撥至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，而非直接以匯款方式給付予原告，是原告請求被告提撥勞工退休金差額2,113元，自屬有據。

　⒍據上，被告終止兩造間勞動契約既屬適法有效，業如前述，則兩造間勞動契約關係已不存在，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被告按月給付工資及提繳繳勞工退休金，自屬無據。又原告請求被告給付餐費3,800元及加班費53,048元，揆諸前揭說明，亦屬無據。而原告請求被告提撥勞工退休金差額2,113元至其設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶，依上開說明，應屬有據。

四、綜上所述，原告依勞動契約之法律關係、勞動基準法第30條第1項前段、第24條第39條、勞動事件法第38條、勞工退休金條例第31條第1項規定，請求被告提撥勞工退休金差額2,113元至其設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，均為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點、攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

六、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，惟本件係勞動事件，就勞工即原告之給付請求，為雇主即被告敗訴之判決時，依勞動事件法第44條第1項，應依職權宣告假執行，原告之聲請僅係促使本院依職權發動，無庸為准駁之諭知；另依同法第44條第2項規定，同時宣告被告得供擔保，而免為假執行，並酌定相當之金額。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　20　　日

　　　　　　　　　　勞動法庭　　法　官　姚銘鴻

以上正本係照原本作成。

如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委

任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　20　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　 石坤弘