115年度簡上字第51號

上  訴  人

即被上訴人  張芳榛  

被上訴人即

上  訴  人  洪旻華  

被上訴人    洪啓仁  

            洪金蓮  

            洪淑玲  

上四人共同

訴訟代理人  丁威中律師

複代理人    雷鈞凱律師

            楊雨薇律師

上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國115年1月29日本院彰化簡易庭第一審判決（114年度斗簡字第33號）各自提起上訴，本院合議庭於民國115年7月6日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於駁回上訴人張芳榛後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人洪旻華、洪啓仁、洪金蓮、洪淑玲等人應將彰化縣○○鄉○○段000地號土地上如附圖二編號A即附件照片所示之鐵門拆除。

洪旻華上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由洪旻華負擔四分之三，餘由洪旻華、洪啓仁、洪金蓮、洪淑玲連帶負擔。

一、上訴人即原告張芳榛（下稱張芳榛）主張略以：緣坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭943地號土地）為上訴人即原告張芳榛所有，系爭943地號土地因鄰地阻隔與公路無適宜聯絡而為袋地，須通行周圍土地始能連接至公路。因系爭943地號土地與同段944、945、946、947、948地號土地均係分割自重測前地號後寮段73地號土地，依民法第789條第1項之規定，僅得通行分割前土地，故通行同一母地分出之同段944、945地號土地如附圖一即編號B、D部分，再沿同段946、947、948地號土地南側通行至公路即斗苑路三合段283巷，應屬適當之通行方法。又系爭944地號土地上有被上訴人等設置如附圖二編號A即附件照片所示鐵門（下稱系爭鐵門）長期關閉，又為防止被拆除，將鐵門從銀色改漆為紅色，妨礙上訴人通行，一併請求被上訴人等拆除鐵門。為此提起本件訴訟，請求確認上訴人即原告就944、945地號土地如附圖一編號B、D部分有通行權存在，及被上訴人應拆除系爭鐵門等語。　　

二、上訴人即被告洪旻華(下稱洪旻華)與被上訴人洪啓仁、洪金蓮、洪淑玲答辯略以：張芳榛所有之系爭943地號土地鄰近之公路有斗苑路三合段、斗苑路三合段283巷及323巷，系爭943地號土地尚可藉由同段924、936、942、946、947、948、949、956地號土地通行至前開公路，然張芳榛僅主張通行944、945地號土地，致原審無從評估其他土地使用情形，應屬率斷。又原判決方案尚須通行同段946、947、948地號土地始可連接至斗苑路三合段283巷，然張芳榛僅對渠等主張通行944、945地號土地如附圖一編號B、D部分，無法達成通行目的。另張芳榛請求拆除系爭鐵門，然系爭鐵門係其父興建，由渠等共同繼承取得，該鐵門係活動式鐵門，只要開啟即無礙張芳榛通行，另案執行時鐵門雖然並未開啟，惟此係該次執行問題，與本件無涉，張芳榛未指明請求權基礎請求拆除，應屬無據。　

三、原審判決確認張芳榛所有之系爭943地號土地確對於洪旻華所有之同段944、945地號土地如附圖一編號B、D部分有通行權存在，洪旻華應容忍張芳榛在前開土地範圍內通行，不得為妨阻之行為，並駁回張芳榛請求拆除系爭鐵門之訴。張芳榛、洪旻華均不服，分別提起上訴。張芳榛上訴聲明：㈠原判決關於駁回張芳榛後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄；㈡洪旻華、洪啓仁等3人應將944地號土地上如附圖二編號A即附件照片所示之電動鐵門拆除。對於洪旻華上訴之答辯聲明：上訴駁回。洪旻華則上訴聲明：㈠原判決不利於洪旻華部分廢棄；㈡前項廢棄部分，張芳榛在第一審之訴駁回。對於張芳榛上訴之答辯聲明：上訴駁回。洪啓仁等3人則均聲明：張芳榛之上訴駁回。

　㈠兩造不爭執事項　　　

　⒈系爭943地號土地為張芳榛所有，943地號土地現為袋地。

　⒉同段944、945地號土地為洪旻華所有。

　⒊系爭944地號土地如彰化縣二林地政事務所收件日期文號114年3月26日二土測字第433號土地複丈成果圖編號A部分面積1.92平方公尺之鐵門，為被上訴人洪旻華、洪啓仁、洪金蓮、洪淑玲等人繼承取得所有權。

　⒋系爭943、944、945、946、947、948地號土地於重測、分割前均同屬重測前芳苑鄉後寮段73地號土地。

　㈡本件爭執事項　

　　張芳榛主張原判決方案為對於周圍地最小侵害之通行方案，及系爭鐵門妨害其出入而應予拆除，有無理由？

五、得心證之理由　　

　㈠按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提起，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。又提起積極確認之訴，祇須主張權利存在者對否認其主張者提起，當事人即為適格。洪旻華固抗辯張芳榛未將同段946、947、948地號土地所有人列為被告，縱張芳榛得通行如附圖一編號B、D土地，仍無法通行至斗苑路三合段283巷之公路，而無法達成通行目的等語。惟查，張芳榛主張洪旻華有阻礙其通行之行為，使其通行權之存否有遭侵害之危險，而同段946、947、948地號土地所有人並未有反對之表示，張芳榛之法律關係並無危險，僅以944、945地號土地所有權人洪旻華為被告即為已足，自無庸以其他土地所有權人為被告提起確認之訴。

　㈡按98年1月23日修正公布前民法第787條第1項規定：「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，土地所有人得通行周圍地以至公路。」，民法第789條第1項規定：「因土地一部之讓與或分割，致不通公路土地之土地所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。」，而民法物權編施行法第1條亦規定：「物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」。系爭943、944、945、946、947、948地號土地係在98年1月23日前歷經分割及重測，應適用修正前民法第787條、第789條規定。又民法第789條之立法基礎，乃在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，而就土地得任意為土地一部之讓與或處分，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地之分割，而使成為袋地，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地，以至公路，故修正前之民法第789條第1項規定為相鄰土地通行權之特別規定，應優先於民法第787條所定一般鄰地通行權而適用。至如何範圍及方法，屬通行必要之範圍，應由法院依社會通常觀念，斟酌袋地之位置、面積、用途、社會變化等，並就周圍地之地理狀況、相關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之利害得失等因素，比較衡量袋地及周圍地所有人雙方之利益及損害，綜合判斷是否為損害周圍地最少之處所及方法（最高法院111年度台上字第1201號判決參照)。經法院判決後，周圍地所有人就法院判決之通行範圍內，負有容忍之義務，不能對通行權人主張無權占有或請求除去；倘周圍地所有人有阻止或是妨害通行之行為，通行權人得一併或於其後訴請禁止或排除侵害（最高法院110年度台上字第2771號判決參照）。經查：

　1.系爭943地號土地為袋地，且系爭943、944、945、946、947、948地號土地於重測、分割前均同屬重測前芳苑鄉後寮段73地號土地之事實，已為兩造所不爭執，並有重測前後新舊地建號查詢、彰化縣地籍異動索引附於原審卷內可佐，而重測前芳苑鄉後寮段73地號土地係經由重測前芳苑鄉後寮段71地號(現為芳合段956地號)土地接臨斗苑路三合段283巷以至斗苑路三合段公路，依修正前民法第789條第1項規定，僅得通行分割土地即系爭944、945、946、947、948地號土地，而非繞過系爭944、945、946地號土地通行同段924、936、942、947、948、949、956地號等土地，故洪旻華此部分所辯，與法不符，自非可採。

　2.再者，系爭943地號土地通行鄰地944、945地號土地之方法及範圍，為如附圖一編號B、D部分所示，所需面積分別為17.23平方公尺、16.83平方公尺，所需面積尚非極廣，且該處僅在944地號土地上有一鐵門（即系爭鐵門），別無其他固定之建築，再連接946、947、948地號土地之南側本即有一狹長型寬約2.5公尺地面已鋪設柏油之空地，對於944、945地號土地之利用影響甚少，故衡量周圍地之地理狀況後，此係為對周圍地損害較少之通行方法，已堪認定。

　3.又張芳榛所有系爭943地號土地對洪旻華就944、945地號土地有如附圖一編號B、D部分所示土地有通行權存在，已如前述，揆諸前揭說明，洪旻華於前開土地範圍內即負有容忍張芳榛通行之義務，且不得為妨害張芳榛通行之行為。而洪旻華所有944地號土地上其與洪啓仁、洪金蓮、洪淑玲共有之系爭鐵門，已妨害張芳榛通行，有現場照片可證，縱使系爭鐵門由原先銀色改漆為紅色，仍不改變妨害通行之事實，加以兩造提出之照片（二審卷101、103、109、111頁），均呈關閉阻斷通行之狀態，經本院詢問洪旻華等人是否願意將系爭鐵門之遙控器交付張芳榛，仍無法獲得正面回應（二審卷120-121頁），衡酌系爭鐵門全然妨礙並阻撓通行之狀態，倘未拆除則日後勢必不斷衍生通行爭端，堪認已達必須拆除否則不能達到通行目的之程度，故張芳榛請求洪旻華應容忍張芳榛通行，不得有任何妨害張芳榛通行之行為，以及請求拆除系爭鐵門，亦屬可採。

　㈢從而，張芳榛主張對附圖一編號B、D之土地有通行權存在，洪旻華應容忍張芳榛在上開土地通行，不得有任何妨害張芳榛通行之行為，以及洪旻華、洪啓仁、洪金蓮、洪淑玲應將附圖二編號A即附件照片所示系爭鐵門拆除，均屬有據，應予准許。

六、綜上所述，張芳榛之上訴為有理由，原審駁回其請求拆除鐵門部分，容有未洽，爰改判如主文第一、二項所示。至於洪旻華上訴部分，原審為洪旻華敗訴之判決，並無不當，洪旻華上訴求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已經明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，就不再逐一論列，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項但書、第2項。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　27　　日

　　　　　　民事第一庭　審判長法　官　陳弘仁

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　范嘉紋

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　范馨元

以上正本係照原本作成。

本件不得上訴。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　27　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　卓千鈴