109年度訴字第387號

公  訴  人  臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被      告  張修恩

選任辯護人  吳佳融律師

            沈煒傑律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第4252、8520號），本院判決如下：

張修恩犯如附表一所示共參罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年肆月。

其他被訴部分（被訴轉讓禁藥部分），無罪。

一、張修恩、吳○○（現由本院通緝中）均知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、販賣。竟分別為下列犯行：

　㈠張修恩基於販賣第二級毒品賺取價差利潤以營利之犯意，於民國109年3月29日上午9時23分許，廖○○以通訊軟體LINE（下稱LINE）與持用附表二編號1所示蘋果廠牌行動電話之張修恩聯繫購毒事宜後，張修恩乃於109年3月29日上午9時23分許稍後某時，在○○市○○區○○路某處，販賣新臺幣（下同）2,000元之甲基安非他命1包與廖○○，並收取廖○○所交付購買該包甲基安非他命之價金2,000元（下稱犯罪事實一）。 

　㈡張修恩基於販賣第二級毒品賺取價差利潤以營利之犯意，於109年3月30日晚上某時許，吳○○以LINE與持用附表二編號1所示蘋果廠牌行動電話之張修恩聯繫購毒事宜後，因張修恩臨時有事無法與吳○○當面交易，乃於109年3月31日下午3時許，將甲基安非他命1包放置在○○市○○區○○○路○○○00巷00弄○○○○○號○○000）旁，以此方式販賣1,000元之甲基安非他命1包與吳○○，惟迄今未收取吳○○購買該包甲基安非他命之價金1,000元（下稱犯罪事實二）。

　㈢廖○○於109年3月31日下午2時10分許，在○○市○○區○○街00號前，為警查扣其於犯罪事實一向張修恩購得之該包甲基安非他命(驗前淨重0.141公克，驗後淨重0.131公克，含包裝袋1個)後，為配合警方查緝張修恩而無購買真意，乃於109年3月31日下午3時48分許，透過LINE與張修恩聯繫，達成以2,000 元購買甲基安非他命1 包之合意後，張修恩、吳○○遂共同基於販賣第二級毒品賺取價差利潤以營利之犯意聯絡，推由吳○○於同日下午4時40分許，前往○○市○○區○○○路00巷0弄00號，販賣而交付甲基安非他命1包與廖○○，經埋伏員警上前表明警察身分後，當場逮捕吳○○，並扣得附表二編號2所示吳○○所有供其與張修恩聯繫所用之行動電話1支及附表二編號4所示其2人欲共同販賣與廖○○之甲基安非他命1包（驗前淨重0.403公克、驗後淨重0.391公克，含包裝袋1個），張修恩與吳○○共同販賣第二級毒品行為因而未遂（下稱犯罪事實三）。

　㈣嗣經警方於109年7月27日晚上7時15分許，在○○市○○區○○○路000號前拘提張修恩，並扣得張修恩所有如附表二編號1 所示與廖○○、吳○○聯繫上開毒品交易事宜所用之蘋果廠牌行動電話1 支及與本案無關如附表三編號1至4所示之物；並於同日晚上8時24分許，徵得黃○○同意後，在黃○○位於○○市○○區○○○路000○0號居所執行搜索，扣得張修恩所有如附表二編號3所示供其本案各次販賣甲基安非他命所用之物及與本案無關如附表三編號5至14所示之物；復於109年7月28日上午10時45分許，持本院核發之搜索票，在張修恩位於○○縣○○市○○○路000號00樓住處執行搜索，扣得張修恩所有與本案無關如附表三編號15所示之物，因而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。 

壹、有罪部分

一、證據能力

　㈠按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為2 種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年度臺上字第5667號、99年度臺上字第5645號、98年度臺上字第7699號、97年度臺上字第6311號、97年度臺上字第1786號、97年度臺上字第418 號、95年度臺上字第4538號、94年度臺上字第6174號判決要旨參照）。查廖○○於109年3月31日下午2時10分許，在○○市○○區○○街00號前，為警查扣其於犯罪事實一向被告張修恩所購得之該包甲基安非他命，為配合警方查緝被告，乃於109年3月31日下午3時48分許佯裝購毒者向被告購買2,000元之甲基安非他命等情，為廖○○證稱明確（見偵一卷第109頁；訴二卷第182頁、第186頁），並有廖○○與被告之LINE對話紀錄擷圖（見警二卷第193頁至第199頁）及譯文（見警二卷第186頁至第189頁）在卷可證，是本案員警所為充其量僅是提供其機會，使被告暴露犯罪事證，依前揭說明，乃屬「提供機會型之誘捕偵查」，並無違背法定程序之情事，所取得之證據資料，自有證據能力。

  ㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下述所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告及辯護人於本院審判程序表示同意有證據能力（見訴二卷第176頁、第360頁），或未於言詞辯論終結前聲明異議（見訴二卷第361頁至第378頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，核無任何不法之瑕疵，亦認適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　㈠犯罪事實一（即附表一編號1）

　　上開犯罪事實一，業據被告於警詢、偵訊、本院訊問程序、準備程序及審判程序坦承不諱（見警二卷第21頁至第23頁；偵二卷第18頁；聲羈卷第28頁；訴一卷第161頁、第315頁；訴二卷第13頁、第174頁、第360頁、第378頁），核與證人即販毒對象廖○○所述相符（見警一卷第13頁至第14頁；警二卷第58頁、第60頁至第61頁；調偵一卷第14頁；偵一卷第109頁至第110頁；訴二卷第179頁至第188頁），並有被告與廖○○LINE對話紀錄擷圖（見警二卷第191頁至第193頁）及譯文（見警二卷第185頁至第186頁）、廖○○指認被告臉書照片（見偵一卷第115頁）、（受執行人：廖○○）高雄市政府警察局湖內分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場、扣押物品照片（見調警一卷第15頁至第19頁；警二卷第225頁至第229頁）、高雄市政府警察局湖內分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單及照片(見調警一卷第35頁至第37頁)及高雄市立凱旋醫院109年7月17日高市凱醫驗字第64968號濫用藥物成品檢驗鑑定書(見調偵一卷第49頁)在卷可佐，復有被告所有如附表二編號1、3所示之蘋果廠牌行動電話1支及電子磅秤1臺扣案可佐，洵堪認定。

　㈡犯罪事實二（即附表一編號2）

　　上開犯罪事實二，業據被告於偵訊、本院審判程序坦承不諱（見偵二卷第80頁；訴二卷第174頁至第175頁、第360頁、第378頁），核與證人即販毒對象吳○○所述相符（見偵一卷第94頁至第95頁、第152頁至第153頁、第201頁至第202頁；偵二卷第79頁），並有吳○○指認被告放置毒品地點照片（見偵一卷第99頁）、吳○○指認被告臉書照片及臉書留言擷圖（見偵一卷第101頁、第115頁）及被告與吳○○LINE對話紀錄擷圖（見偵二卷第83頁）在卷可佐，復有被告所有如附表二編號1、3所示之蘋果廠牌行動電話1支及電子磅秤1臺扣案可佐，洵堪認定。

　㈢犯罪事實三（即附表一編號3）

　　上開犯罪事實三，業據被告於本院偵查中訊問程序及審判程序坦承不諱（見聲羈卷第28頁至第29頁；訴二卷第175頁、第360頁、第378頁），核與證人即共同被告吳○○（見偵一卷第94頁至第95頁、第106頁至第107頁）、證人即販毒對象廖○○（見警一卷第19頁至第21頁；警二卷第57頁至第63頁；訴二卷第179頁至第188頁）所述相符，並有被告與廖○○LINE對話紀錄擷圖及譯文（見警二卷第193頁至第199頁、第186頁至第189頁）、被告與吳○○LINE對話紀錄擷圖（見偵二卷第83頁至第93頁）、廖○○與吳○○指認被告臉書照片（見偵一卷第115頁）、（受執行人：張修恩）高雄市政府警察局湖內分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場、扣押物品照片（見警二卷第89頁至第93頁、第233頁至第235頁、第243頁至第247頁）、黃○○自願受搜索同意書（見警二卷第105頁）、（受執行人：黃○○、張修恩）高雄市政府警察局湖內分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場、扣押物品照片（見警二卷第107頁至第117頁、第237頁至第241頁、第249頁至第261頁、第269頁至第279頁）、（受執行人：吳○○）高雄市政府警察局湖內分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場、扣押物品照片（見警一卷第23頁至第27頁、第33頁）、（受執行人：張修恩）高雄市政府警察局湖內分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警二卷第97頁至第101頁）附卷可稽，復有被告所有如附表二編號1、3所示之蘋果廠牌行動電話1支及電子磅秤1臺、同案被告吳○○所有如附表二編號2所示之OPPO廠牌行動電話1支、如附表二編號4所示之甲基安非他命1包扣案可佐。而前揭扣案之甲基安非他命1 包，經送鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分乙節，有高雄市立凱旋醫院109年5月4日高市凱醫驗字第64098號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可佐(見偵一卷第71頁)，洵堪認定。 

　㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。又販賣甲基安非他命，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償買賣第二級毒品甲基安非他命之交易過程中無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事甲基安非他命買賣之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。本件犯罪事實一、犯罪事實二及犯罪事實三（即附表一編號1至3）所示各次交易，既均是有償交易，且被告亦坦承其係為賺取差價而為本案販賣毒品犯行（見訴一卷第317 頁；訴二卷第175頁、第360頁）。堪認被告為本案各次之販賣毒品犯行，均有營利之意圖無訛。　　

　㈤綜上所述，足認被告就前揭犯罪事實一（即附表一編號1）、犯罪事實二（即附表一編號2）及犯罪事實三（即附表一編號3）所為之任意性自白，均與事實相符，皆堪採信。本案事證明確，被告就犯罪事實一（即附表一編號1）、犯罪事實二（即附表一編號2）及犯罪事實三（即附表一編號3）所示犯行，均堪認定，皆應予依法論科。　　

三、論罪科刑

　㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為本案各次行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項之規定，已於109年1月15日經總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並自109 年7月15日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金。」，亦即新法將本罪之有期徒刑刑度由「7 年以上有期徒刑」提高為「10年以上有期徒刑」、罰金刑由「1,000萬元以下」提高為「1,500萬元以下」；修正前毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，修正理由略為：「原所稱『審判中』，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。又被告於偵查中及於一審審理中自白，僅被告上訴且於二審審理中否認犯罪，因不符合第2 項所定『歷次審判中均自白』之減刑要件，法院自應撤銷原判決另行改判。」，亦即修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之「審判中均自白者」要件，增加「歷次」審判中均自白之限制，適用上更為嚴格。是經比較修正前後之規定，上開修正後之規定均未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項之規定。

　㈡核罪及罪數

  ⒈按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所規範之第二級毒品，不得持有、販賣。又按購毒者為協助警察辦案或員警為蒐證目的佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院90年度臺上字第7030號、89年度臺上字第3434號判決要旨參照）。查被告及吳○○於犯罪事實三（即附表一編號3）雖已與廖○○達成交易2,000元甲基安非他命之合致，並推由吳○○持以前往與廖○○交易，而堪認其等已著手實行販賣第二級毒品之行為，然廖○○既係為配合警方查緝被告，始佯裝購毒者向被告購買，實際上並無買受該毒品之真意，事實上不能真正完成買賣行為，被告與吳○○於犯罪事實三（即附表一編號3）販賣第二級毒品之行為僅屬未遂，合先敘明。

　⒉核被告犯罪事實一及犯罪事實二（即附表一編號1、2）所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪；犯罪事實三（即附表一編號3）所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告上開各次持有甲基安非他命之低度行為，均為其後販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

　⒊被告與吳○○就犯罪事實三（即附表一編號3）販賣第二級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

　⒋被告就犯罪事實一（即附表一編號1）、犯罪事實二（即附表一編號2）、犯罪事實三（即附表一編號3）所犯各罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

　㈢減輕與否

  ⒈被告就所犯販賣第二級毒品既遂罪（犯罪事實一及犯罪事實二）及販賣第二級毒品未遂罪（犯罪事實三），於偵查及審判中均自白犯罪，已如前述，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

　⒉被告與吳○○於犯罪事實三（即附表一編號3）雖已著手為販賣第二級毒品之實行，惟廖○○係為協助警察辦案，始佯裝購買，實際上並無購毒之真意，核屬未遂犯，已如前述，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。

　⒊按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。查辯護人雖為被告稱：被告交易對象均是交友軟體所認識之人，交易價量非多，請求本院就被告本案所犯各罪，均再依刑法第59條規定酌減其刑等語（見訴二卷第381頁）。然本院衡酌被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命高達3次（販賣第二級毒品既遂2次、販賣第二級毒品未遂1次），應非偶發性而不得已為之，被告所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，應無何情堪憫恕之處。且本件被告所犯犯罪事實一及犯罪事實二所示販賣第二級毒品既遂罪，均已依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，將法定最輕本刑減為3年6月以上有期徒刑；被告所犯犯罪事實三所示販賣第二級毒品未遂罪，依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第25條第2項遞減其刑後，法定最輕本刑已減為1年9月以上有期徒刑，已難認有情輕法重之情形。應認尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。至被告各次販賣毒品價量非多乙節，業經本院審酌作為有利被告之量刑及定刑因素（詳後述），併此敘明。 

　㈣爰審酌被告時值青年，不思循正當途徑賺取所需，明知甲基安非他命為國家嚴格查禁之違禁物，不得販賣，且第二級毒品甲基安非他命使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍不顧販賣對象可能面臨之困境，著手為本案3次販賣毒品甲基安非他命之犯行，犯罪事實一（即附表一編號1）及犯罪事實二（即附表一編號2）所為更助長毒品流通，而應給予一定之責難；兼衡被告就犯罪事實一（即附表一編號1）始終坦承犯行、就犯罪事實二（即附表一編號2）及犯罪事實三（即附表一編號3）一度否認犯行，後終能坦承犯行之犯後態度，及犯罪事實三（即附表一編號3）係因廖○○為配合警方查緝被告，始佯與被告聯繫購毒，其等間並無買賣毒品之真實合意，該包毒品亦不至於對外流通，而造成社會危害；暨審酌其本案各次販賣毒品之價量為1,000元至2,000元；及被告○○○○之智識程度、○○○○○○○○○○○○○、月收入0○0,000元，與○○○○之生活狀況（見訴卷第379 頁被告於本院審判程序所述）等一切情狀，量處被告如主文所示之刑（詳見附表一主文欄所示）。又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院101年度臺抗字第461號裁定要旨參照）。查被告附表一編號1至3所犯，均係販賣第二級毒品罪，罪質相同，販賣次數及對象分別為3次、2位，且行為時間集中在109年3月29日至同年月31日間，販賣之價量介於1,000元至2,000元之間，可見被告非大量且長期販賣毒品之大毒梟，本院審酌上情及前所揭示之限制加重原則，乃定被告前揭犯罪事實一至犯罪事實三（即附表一編號1至3）所示共3罪，應合併執行之刑如主文第1項所示。

四、沒收

　㈠扣案如附表二編號4所示之物，乃被告與吳○○於犯罪事實三（即附表一編號3）所欲販賣之毒品；而該包毒品，經鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分乙節，已如前述；又包裝該包毒品所用之包裝袋1 個，係包裝該毒品而與該毒品難以析離，亦應認屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告犯罪事實三（即附表一編號3）之主文欄中，宣告沒收銷燬。至鑑驗用罄之毒品，既已滅失，爰不另行諭知沒收銷燬，附此敘明。

  ㈡扣案如附表二編號1 所示之蘋果廠牌行動電話1支，則係被告犯罪事實一（即附表一編號1）、犯罪事實二（即附表一編號2）、犯罪事實三（即附表一編號3）持以與廖○○、吳○○聯繫毒品交易事宜所用之聯絡工具，亦據被告供明在卷（見訴二卷第377頁），並有被告與廖○○LINE對話紀錄擷圖（見警二卷第191頁至第199頁）及譯文（見警二卷第185頁至第189頁）、吳○○與被告之LINE對話紀錄擷圖（見偵二卷第83頁至第93頁）在卷可參，核屬供被告犯罪事實一至犯罪事實三所示販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告犯罪事實一至犯罪事實三之主文中，均宣告沒收。

　㈢扣案如附表二編號3所示之電子磅秤1臺，乃供被告犯罪事實一至犯罪事實三（即附表一編號1至3）販賣甲基安非他命所用之工具，核係供被告犯犯罪事實一至犯罪事實三（即附表一編號1至3）販賣甲基安非他命既遂、未遂所用之物，業據被告供明在卷（見訴二卷第377頁），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告附表一編號1至3所犯各罪主文欄中均宣告沒收。　　

　㈣被告犯罪事實一（即附表一編號1 ）之販毒價金2,000元，既經被告收取，而屬被告所有犯該次販賣毒品罪之犯罪所得，縱未扣案，仍應依刑法第38條之1第1 項前段、第3項規定，於其所犯犯罪事實一（即附表一編號1 ）之主文欄中宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至犯罪事實二、三部分，被告堅稱迄今仍未取得販賣毒品價金，此外，亦無其他證據可認被告就該2次犯行已獲取犯罪所得，自無犯罪所得沒收或追徵之問題。

　㈤按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合

    同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人

    之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之

    結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關

    係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止

    犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯

    罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立

    法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障

    人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，

    對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵

    罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有

    關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正

    犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責

    原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本

    無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複

    諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，本

    院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪

    工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同

    正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追

    徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權

    者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人

    ，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒

    收或連帶沒收及追徵（最高法院108 年度臺上字第1001號判

    決意旨參照）。查扣案如附表二編號2 所示之OPPO廠牌行動電話1支，雖係供同案被告吳○○持以與被告聯繫犯罪事實三（即附表一編號3）共同販賣第二級毒品所用之聯絡工具，業據吳○○供明在卷（見訴一卷第122頁），並有吳○○與被告之LINE對話紀錄擷圖附卷可稽（見偵二卷第83頁至第93頁），然係吳○○所有及持用，並非被告所有或有事實上處分權者，依前揭說明，自無從對被告宣告沒收，併此敘明。

　㈥至扣案如附表三編號1至編號15所示之物，雖均經被告供承為其所有之物，然被告堅稱附表三編號1、編號5所示之甲基安非他命共15包為其施用所剩；其餘如附表三編號2至4、6至15所示之物，亦均與本案各次犯行無關等語（見訴一卷第168頁至第169頁；訴二卷第377頁至第378頁），此外，亦無證據顯示為被告本案各次犯罪所用、預備用之物抑或其犯罪所得，而難認與本案有何關聯，爰均不宣告沒收。　　　　

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於109年7月27日下午4時許，於友人黃○○位於○○市○○區○○○路000號0樓之0租屋處內，因翌日即109年7月28日為黃○○生日，被告為表慶祝之意，遂無償轉讓重量不詳（約一次施用量，無證據證明淨重達10公克以上）之甲基安非他命予黃○○，黃○○並當場以注射方式施用完畢；因認被告此部分所為，涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項及第301條第1項，分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，而應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號等判決意旨參照）。再按刑事訴訟法第161 條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判決意旨參照）。另按刑事訴訟法第156 條第2 項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院97年度臺上字第1011號、96年度臺上字第1041號、93年度臺上字第4221號判決要旨參照）。

三、公訴意旨認被告另有轉讓禁藥之罪嫌，無非係以：被告於偵查中之供述、證人黃○○於警詢之證述等為其主要論據。惟查，證人黃○○於警詢時雖曾證稱：被告前來伊○○市○○區○○○路000○0號住所居住時，有時會無償轉讓第二級毒品甲基安非他命與伊施用等語（見警二卷第67頁、第73頁）；然黃○○於同次警詢及偵訊時亦證稱：伊最後一次施用甲基安非他命之時間為109年7月27日上午7時許，該次毒品來源為真實姓名年籍不詳之網友等語（見警二卷第73頁；調偵二卷第23頁至第24頁、第83頁至第84頁），於本院審判程序亦證稱：被告從未無償轉讓毒品與伊，於109年7月27日並未轉讓毒品與伊，伊於109年7月27日上午7時許施用之甲基安非他命來源為真實姓名年籍不詳之網友，而非被告等語（見訴二卷第189頁至第200頁），可知證人黃○○之證述，前後已未臻一致，所為證述已礙難採信，且縱令黃○○於警詢時證稱被告曾無償轉讓甲基安非他命與其施用，然黃○○亦未指明被告轉讓甲基安非他命與其之具體時間及地點為何，況黃○○始終證稱其於109年7月27日上午7時許施用甲基安非他命之來源為真實姓名年籍不詳之人而非被告。是雖被告表示其有於109年7月17日下午4時許無償轉讓甲基安非他命與黃○○施用等語（見警二卷第20頁至第21頁；偵二卷第19頁；訴二卷第175頁、第360頁、第378頁），惟無其他積極證據可資補強。

四、綜上所述，於證人黃○○前揭證詞已有指證不明、前後不一之瑕疵，且無其他積極證據足以補強被告所述之情形下，依公訴人所提出之證據及調查證據之結果，尚無法使本院就被告確有轉讓禁藥犯行乙情，達到毫無合理懷疑而得確信為真實之程度。此外，復查無其他積極事證足以證明被告有公訴人所指轉讓禁藥之犯行。揆諸前揭法條及判決意旨，當無從據以為被告有罪之認定，自應就此部分為被告無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第25條第2項、第38條之1第1項前段、第3 項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。　　　

本案經檢察官黃英彥提起公訴，檢察官梁詠鈞、鍾葦怡到庭執行職務。

中    華    民    國   111    年    11   月     4     日

                  刑事第三庭  審判長法  官  張瑋珍

                                    法  官  羅婉怡

                                    法  官  翁碧玲

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　4 　　日

                                    書記官  武凱葳

附錄本案論罪科刑法條

修正前毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒

刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科

新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒

刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七

年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

【附表一】

【附表二】

【附表三】