111年度審易字第989號

公  訴  人  臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被      告  益東工程有限公司

代  表  人 

兼  被  告  郭文慶

被      告  李玫 

上二人共同

選任辯護人  蔡晉祐律師

            蔡祥銘律師

參  與  人  益東工程有限公司

代  表  人  郭文慶

上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第8418、14053號），本院判決如下：

乙○○、丁○共同犯如附表編號1至35所示之罪，各處如附表編號1至35所示之刑。均應執行有期徒刑參年，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

益東工程有限公司之代表人，因執行業務犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，各科如附表編號1至35所示之罰金。應執行罰金新臺幣貳佰萬元。

益東工程有限公司未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰貳拾參萬柒仟壹佰壹拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、乙○○為址設高雄市○○區○○街00號1樓之益東工程有限公司（下稱益東公司）及益晟土木包工業（下稱益晟土木）之登記負責人，其配偶丁○為址設高雄市○○區○○路0段00號1樓之友文營造有限公司（下稱友文公司）登記負責人，乙○○與丁○共同經營益東公司、益晟土木、友文公司，並由丁○負責上開公司及行號之財務管理工作。乙○○、丁○均明知其等共同經營之益東公司、益晟土木及友文公司均無營造業資格或未具乙等以上綜合營造業資格，無法投標限定廠商資格乙等以上綜合營造業之各級政府道路鋪設工程標案，竟於民國105年至108年間，共同基於意圖影響採購結果以獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標之各別犯意聯絡：

　㈠向無投標意願之悅城營造有限公司（址設高雄市○○區○○街0號2樓，下稱悅城公司）實際負責人王志清（涉嫌違反政府採購法罪嫌，另經檢察官緩起訴處分），借用具有乙等以上營造業資格（於107年11月15日晉升為甲等營造業）之悅誠公司名義及相關證件資料投標，並約定以得標工程之未稅工程結算金額0.4%至3.28%金額為代價，由王志清出借悅城公司牌照、公司大小章、相關資格證件影本，並待益東公司匯入押標金款項後，以悅城公司帳戶購買押標金支票供益東公司使用，乙○○、丁○則決定投標標的、投標金額，指示益東公司員工以悅城公司名義製作投標文件，參與投標由高雄市政府工務局養護工程處（下稱養工處）、高雄市政府經濟發展局（下稱經發局）、屏東縣屏東市公所（下稱屏東市公所）及交通部公路總局第三區養護工程處（下稱三區處）所辦理如附表所示之35件採購案，其中如附表編號3、5、11、16、18、21、23、33、34所示9件工程順利得標。

  ㈡上開9件工程得標後，均由益東公司實際施作工程，再由益東公司員工以悅城公司名義，製作各類與業主往來之文書並蓋用大小章及辦理分批估驗，而悅城公司收取得標標案之工程款，扣除代墊支出、應納稅捐等成本及借牌費用新臺幣（下同）3,649,668元後，陸續將其餘款項匯回益東公司、友文公司及丁○等銀行帳戶，而前開工程結算金額經扣除相關成本、費用後，益東公司不法獲利共計15,237,112元。

二、案經臺灣橋頭地方檢察署檢察官指揮法務部調查局南部地區機動工作站報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

一、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示後，檢察官、被告乙○○、丁○及共同辯護人、益東公司代表人乙○○均同意作為證據，而本院審酌各該證據作成時之情況，核無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。

二、本判決其餘憑以認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分： 

一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於本院準備程序及審理時、被告丁○於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵一卷第111頁，本院卷一第118、189至190頁，本院卷二第20頁），核與證人王詩涵、陳香君、李姿萍於警詢時、證人鍾翊珊、朱珈慧、許茜嵐於警詢及偵查時、同案被告王志清於警詢及偵查時之證述相符（見他卷第7至13、27至33、69至75、83至88、159至163、169至172、177至186、203至206、211至216、227至230頁，偵一卷第60至92、118至119頁，偵二卷第331至345頁），並有益東公司以悅城公司名義借牌投標之標案統計表、悅城公司營造業基本資料、法務部調查局南部地區機動工作站扣押物編號3-1「105年至109年投標明細」、警製益東公司不法利益彙整、經濟部商工登記公示資料查詢益東公司、益晟土木、友文公司基本資料、益晟土木、友文公司營造業登記資料、益東公司以悅城公司名義借牌投標共35件標案統計表、法務部調查局南部地區機動工作站扣押物編號3-15「電腦NAS會計資料夾及陳香君電腦資料」-108年雜支-標案各項規費、廠商請款明細、工程標案成本明細表、工程收入支出明細、合約印花稅及借牌費用明細、高雄市政府工務局養護工程處112年3月9日高市工養處旗字第11272070800號函所附「108年度高雄市旗山地區等6區道路改善工程（開口契約）招標案號10809CA006」工程結算總表及結算明細表、高雄市政府工務局養護工程處112年3月29日高市工養處岡字第11272668300號函所附「106年度岡山地區道路AC鋪面改善工程（開口契約）招標案號10601CA035」工程結算總表及結算明細表各1份、同案被告王志清111年6月24日刑事陳報狀暨所附悅城公司ERP系統紀錄、轉帳傳票各2份及繳回不法所得之匯款證明1張、法務部調查局南部地區機動工作站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各3份、高雄市政府工務局養護工程處112年3月31日高市工養處鳳字第11272733600號函所附工程結算總表及結算明細表8份、本院搜索票3張、高雄市政府工務局養護工程處111年5月4日高市工養處政字第11173503000號函暨所附得標工程結算書9張、法部部調查局南部地區機動工作站扣押物編號1-2「李玟使用iPhone手機」-通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片12張在卷可稽（見他卷第55至67、95至111、115至117、123至127、151至152頁，偵一卷第89至99、133頁，偵二卷第29至40、307、369至374、377至389、439至545頁，本院卷一第163至178、205至213、219至433頁），足認被告2人之自白均與事實相符，其等上開犯行均堪認定。

二、論罪科刑：

　㈠核被告乙○○、丁○如附表編號1至35所為，均係犯政府採購法第87條第5項前段之妨害投標罪。被告乙○○為被告益東公司之代表人，有上開經濟部商工登記公示資料查詢服務１份在卷可參(見偵三卷第369頁)，則被告益東公司因其代表人執行業務而犯如附表編號1至35所示政府採購法第87條第第5項前段之罪，應依政府採購法第92條規定，各科以同法第87條第5項之罰金刑。

　㈡被告乙○○、丁○就如附表編號1至35所示犯行，彼此間具犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。其等上開35次妨害投標犯行，犯意有別，行為互異，應予分論併罰。

　㈢本院審酌政府採購法之立法目的及精神，在於建立公開、透明、公平、競爭之政府採購作業制度，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，消除業界借牌之陋習，然被告乙○○、丁○仍貪圖不法利益，借用悅城公司之名義參與政府工程標案投標，非但影響政府採購程序之公平性及公正性，更危害社會公益，其中如附表編號3、5、11、16、18、21、23、33、34所示之9件工程更因而得標，並實際獲取不法所得；兼衡被告2人均曾因違反政府採購法，經檢察官為緩起訴處分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可參（見本院卷二第29至40頁），惟被告2人犯後均坦承犯行，尚見悔意，兼衡被告2人為配偶，有3名子女，其中1名尚未成年，均與3名子女同住，被告乙○○自陳國中畢業之教育程度，業工，月收入約5萬元，被告丁○自陳高職畢業之教育程度，幫忙被告乙○○管理帳務等一切情狀，各量處如附表編號1至35所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，併對被告益東公司科以如附表編號1至35所示之罰金刑。

  ㈣另刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法，係採限制加重原則，本院審酌被告2人如附表編號1至35所示犯行，犯罪手段相似，罪質相同，及所得不法利益之數額等情，就其所犯各罪，均定如主文所示之應執行刑，併就被告益東公司所科之罰金定如主文所示之應執行刑。

三、沒收：

  ㈠借牌行為之不法性，在於取得訂立工程契約之方式，要非工程契約之履行本身，而契約價金本為招標機關為執行標案所應支出成本，並為得標廠商實際履行契約之對價，難認與犯罪行為具直接關聯性，是以關於此部分犯罪直接利得之認定，應限於其等因取得訂立採購契約機會可直接賺取之利潤，至於因合法履行採購契約而支出之營業成本及費用，本非以不法方式取得締約機會之直接利得，自始不在犯罪所得範圍內，此與沒收犯罪所得之總額原則（不扣除取得犯罪所得之成本）尚無牴觸。

　㈡按「廠商」法人因其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員執行業務犯政府採購法第87條第5項之罪，而應依同條項規定科處罰金時，因該「廠商」法人並非實際參與或實行犯罪行為之自然人，自難認係刑法第38條第2項所稱之「犯罪行為人」，而無從依同條第2項規定，將因犯上述各該項之罪所生或所得之物予以宣告沒收。是本院即依法職權裁定命第三人益東公司參與本案訴訟程序，而觀諸卷附如附表編號3、5、11、16、18、21、23、33、34所示9件得標工程之養工處結算總表9份（見本院卷二第165、207、219、243、269、299、359、379、413頁），均記載包商利潤以工程費結算金額10％計算，依此計算益東公司之犯罪所得為如附表編號3、5、11、16、18、21、23、33、34「益東公司不法利益」欄所示，共計15,237,112元，均未扣案，應依刑法第38條之1第2項第3款、第3項之規定，在參與人益東公司名下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈢公訴意旨固認益東公司如附表編號3、5、11、16、18、21、23、33、34所示之9件得標工程之犯罪所得合計為9,545萬9,702元。然查，公訴意旨並未指明上開犯罪所得計算之依據，且證人即益東公司會計陳香君於警詢時證稱：不法利益沒有這麼高，因為「工程收入支出明細」只是我們參考用，沒有很準確，也沒有記載標案共用工人、五金材料及黏油等成本，所以會高估淨利等語（見偵二卷第344頁），則公訴意旨此部分所指難認有據，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　26　　日

                  刑事第五庭    法　官  黃逸寧

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　26　　日

　　　　　　　　　　　　　 　　 書記官　鄭珓銘

附錄法條：

政府採購法第87條第5項

意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

政府採購法第92條

廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。

附表：

卷宗名稱對照表：