112年度侵訴字第11號

公  訴  人  臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被      告  冷彥慶

義務辯護人  洪鐶珍律師

上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第7048號），本院判決如下：

一、甲○○於民國110年2月21日某時許，透過交友軟體「Goodnight」結識代號AV000-A110079號女子（91年生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女），並以通訊軟體微信暱稱「Tommy」與A女聯絡。於110年2月底某日雙方聊天過程中，甲○○向A女表示欲與之交往，希望能觀看A女臉部、胸部及身體，而要求A女拍攝裸露胸部之數位照片及影片，A女乃拍攝自身裸露胸部之數位照片2張及影片3段傳送予甲○○。詎甲○○取得A女上開裸胸數位照片及影片後，竟分別為下列犯行：

(一)甲○○基於意圖散布而持有猥褻影像之犯意，於110年3月20日1時29分許，在「Goodnight」論壇以暱稱「steven」發布內容為「有人要看性感美照麻」、「要看片的加我微信」等訊息，並留下其微信ID「aws0000000」，意圖散布而持有前揭猥褻影像。嗣有暱稱「小花」、「yu」之網友與甲○○聯絡，甲○○隨即於同日下午某時許，透過微信各別傳送A女上開裸露胸部之數位照片及影片予「小花」、「yu」（惟無證據證明已達散布或置於不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽之狀態）。

(二)甲○○另基於強制性交之犯意，於110年3月20日0時57分至1時許，透過微信聯繫A女，傳送內容略為「都不理我 那好吧 我一定讓你後悔」、「在○○（學校名稱）紅起來吧」、「我一定讓全校都看到你的美乳」等訊息，A女回以「我真的會怕」，甲○○則稱：「那你幫我吹就好」、「吹而已」、「不破」、「答應你」等文字訊息，藉此向A女脅迫若不與之性交，將散布A女之裸露數位照片及影片，致A女心生畏懼，依甲○○指示於110年3月22日2時許前往高雄市○○區○○○路000號○○旅店206號房，雙方見面後，A女再度詢問是否只要發生性關係，就不會散布前開照片及影片，甲○○允諾後，即脫去自身衣服、外褲，並拉A女手讓A女靠近自己，後不顧A女反抗，強行動手脫掉A女之外衣，於過程中摸A女之胸部、腿部、臀部，而著手為性交行為。嗣因A女友人接獲A女求救訊息，請旅店櫃檯人員以分機撥打上開房間電話，並在房間門外敲門，甲○○始停止動作並穿上衣物應門，而未得逞。

二、案經A女訴由高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力

(一)供述證據部分：

    按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件檢察官、被告甲○○及辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，於本院準備程序及審判期日中或同意有證據能力（侵訴卷第117至118、225頁），或未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均有證據能力。

(二)非供述證據部分：

    本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均有關聯，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由

(一)關於前揭犯罪事實一、(一)部分

　　此部分犯罪事實，業據被告於警偵訊及本院審理時均坦承不諱（警卷第1至10頁、偵卷第29至30、37至38頁、侵訴卷第115至116、253頁），核與證人即告訴人A女於警偵訊及本院審理時證述大致相符（警卷第11至17頁、偵卷第25至26頁、侵訴卷第226至236頁），並有自願受搜索同意書、高雄市政府警察局左營分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第20至27）、被告於「Goodnight」交友軟體個人頁面及論壇截圖（警卷第32頁）、被害人裸胸照片、影片擷圖（侵訴卷第57至58頁）、被告與網友「小花」間微信對話紀錄（侵訴卷第63至65頁）、告訴人與網友「小花」間微信對話紀錄（侵訴卷第67頁）、被告與告訴人間微信對話記錄（侵訴卷第69至95頁）在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，此部分犯罪事實應可認定。

(二)關於前揭犯罪事實一、(二)部分

　　被告固坦承有傳送前揭訊息予告訴人以脅迫告訴人至上開旅館房間與其性交，並於告訴人進入房間後，允諾告訴人若與之性交就不會散布前開照片及影片，隨後脫去自身衣服、外褲，以手拉告訴人手讓告訴人靠近自己，而犯強制性交未遂罪，然否認過程中有不顧告訴人反抗，動手脫告訴人衣服，及以手摸告訴人之胸部、腿部、臀部等語。經查：

　1.被告確有於犯罪事實一、(二)所示時間，傳送前揭訊息予告訴人以脅迫告訴人至上開旅館房間與其性交，並於告訴人進入房間後，允諾告訴人若與之性交就不會散布前開照片及影片，隨後脫去自身衣服、外褲，以手拉告訴人手讓告訴人靠近自己等情，業據被告於警偵訊及本院審理時均坦承不諱（警卷第1至10頁、偵卷第29至30、37至38頁、侵訴卷第115至116、249至251、255頁），核與證人即告訴人於警偵訊及本院審理時證述大致相符（警卷第11至17頁、偵卷第25至26頁、侵訴卷第226至236頁），並有性侵害犯罪事件通報表（侵訴卷第59至60頁）、高雄市政府警察局左營分局112年6月12日高市警左分偵字第11272236900號函並檢附員警職務報告（侵訴卷第131至134頁）、本院勘驗筆錄（侵訴卷第166至169頁）、警方於案發現場之密錄器影像擷圖（侵訴卷175頁）、高雄市政府警察局左營分局112年8月15日高市警左分偵字第11273214900號函暨所附員警職務報告（侵訴卷第185至187頁）、現場蒐證照片（警卷第29至31頁）、性侵害案件代號與真實姓名對照表（置於偵卷彌封袋內）在卷可稽，此部分事實首堪認定。

  2.證人即告訴人於警詢證稱：被告威脅我稱，若我不與他發生性關係，就要散布我之前傳給他的裸胸照片及影片，於是我被迫依被告指示前往上開旅館房間，進到房間後我問被告是否只要發生性關係，就會把我的照片、影片全部刪掉？他說是，之後他就開始脫他自己的衣服、褲子，脫到剩下1件内褲。我覺得情況不對，於是我就傳訊息給我朋友請他們來救我，之後被告就開始用手撫摸我的手、腰部、臀部、胸部、腿部等部位，也脫掉我2件衣服，我身上剩1件長袖上衣，被告並用手抓住我的雙手，我當時反抗他，並試圖推開他，但因為他的力氣比較大，所以我沒辦法推開他，後來他聽到房間門外有我的朋友及旅店櫃檯人員來敲門，他就趕快把他的衣服穿上，然後把門打開，我的朋友就進來將我帶到房間外，後來旅店櫃檯人員報警等語（警卷第13至14頁）；於偵查中證稱：我要去赴被告約之前有先打電話給我朋友，進入房間後，我問被告是不是我跟他發生關係就不會散布我的照片，被告回我是，然後我就趁被告不注意時傳訊息給我朋友求救，接著被告要來碰我，我反抗推開他，被告就抓我的手，趁機脫了我的2件衣服，當時我上半身還有上衣，下半身褲子還穿著，後來被告聽到外面有聲音，他就開門，警察就進來了。過程中我被他摸到胸部、腿部、臀部等語（偵卷第25至26頁）；於本院審理時證稱：因為害怕被告會散布我的裸照，我被迫依被告指示前往上址旅館，前往上址旅館前，我有先跟我朋友說這些事，請我朋友陪我一同前往上址旅館，並請他們在我傳訊息的時候來救我。進入房間後，我有再次跟被告確認是否只要發生性關係，就不會散布我的裸照，被告說是，於是被告就先到床上開始脫自己的衣服，脫到只剩內褲，我則站在床邊脫掉自己的外套，並趁背對被告的時候傳訊息給我朋友求救，接著被告有抓我的手，我也上到床上，我當時是很抗拒的，我不想讓他碰我，我當時的想法就是我要拖時間。接著被告開始脫我衣服，我當日不包含內衣褲，上半身外衣部分總共穿了4件，含1件外套及3件上衣，只有外套1件是我自己脫的，被告則在床上動手脫了我2件上衣，直到最後我朋友們進來時我身上只剩下1件上衣。後來旅館櫃檯人員有打電話到房間內，是被告接聽電話的，接完電話後被告就準備收拾東西，要離開時，他開門，我朋友就出現了等語（侵訴卷第226至236頁）。

  3.依上開證人證言，可知證人即告訴人自警、偵訊至本院審理時均始終證稱被告當日有不顧告訴人反抗，動手脫告訴人上衣2件，且可清楚記憶當日原本穿著幾件上衣、第幾件上衣是被告動手脫、在哪裡脫等細節，是其此部分證詞並無瑕疵，倘非告訴人親身經歷，自難以詳述上開具體被害情節，亦無可能陳述如此於社會評價上可能不利己身且有損名譽之內容。加以告訴人於本院審理作證時，經辯護人質以其警偵訊所述遭被告碰觸身體部位及脫衣服之過程，以及其進入房間後與被告之互動狀況時，告訴人隨即哽咽並擦拭眼淚（侵訴卷第229頁），此與一般性侵害犯罪之被害人，於回想受害情節時常見之反應相符。再衡諸告訴人與被告並無仇怨，且於本院審理時，係以證人身分具結作證，應無甘冒刑法偽證罪重罪之風險，虛編杜撰不實情節設詞誣陷被告之動機，堪認告訴人之證述具有相當程度之可信性。至證人即告訴人雖於本院審理時，對於被告有無於過程中觸摸其身體哪些部位有記憶不清之情事（侵訴一卷第235頁），然證人即告訴人於警偵訊均已證述被告於脫告訴人上衣時，有摸其胸部、腿部、臀部等部位（警卷第13頁、偵卷第25頁），審酌證人即告訴人於警偵訊陳述時距離案發時點較近，當時記憶自較為深刻清晰，且本案案發時間為110年3月22日2時許，證人即告訴人於警局製作筆錄時間則為同日8時17分許，距案發時間僅相隔約6小時，是證人即告訴人於該次製作警詢筆錄時，可立即回想並完整陳述其所親身遭遇之被害經驗，自應以其於警詢時之證述較為可信，堪認被告確有不顧告訴人反抗，強行動手脫掉告訴人外衣，並於脫告訴人衣服時，摸告訴人之胸部、腿部、臀部無訛。

　4.被告於本院審理時雖辯稱：我在床上脫自己衣服時，告訴人站在床邊自己脫下外套及毛帽，告訴人脫完外套帽子後不到幾分鐘櫃檯就打電話上來，中間大概3分鐘內的時間，這段時間我有去拉告訴人的手要讓她過來一點，印象中告訴人沒有反抗，這不到3分鐘的時間我就做了拉手1個動作等語（侵訴一卷第249至251頁）。惟查，按照常理，坐於床上之人要將站立於床邊之人拉近自己，若對方並無反抗，則施力者僅需伸手後抓住受力者並向自己方向出力即可，此動作至多僅可能耗時數秒鐘，斷無須耗時數分鐘之時間，故被告辯稱在告訴人自行脫去外套及毛帽後到櫃檯人員打電話間之數分鐘，其僅有拉告訴人手1個動作，顯不可信，益徵證人即告訴人證稱被告於告訴人自行脫去外套後，至櫃檯人員撥打電話至上開房間內之幾分鐘內，除以手拉告訴人靠近外，尚有不顧其反抗，動手脫其上衣2件並摸其胸部、腿部、臀部等情節，應屬可採。

  5.至辯護人雖為被告辯稱：從當日到場處理之員警密錄器畫面勘驗結果可知，告訴人於案發後員警到場時，向員警表示在房間內並沒有發生什麼事，故應認當日並無發生告訴人前揭證述之情形等語（侵訴卷第255頁）。然查，本案經櫃檯人員報案，員警到場後告訴人與員警之對話雖略以：（員警：所以你們那時候已經有進去房間了嗎，有做什麼事情？）告訴人答：「沒有沒有」（員警：完全都沒有？）告訴人答：「對」等語，有員警密錄器光碟暨本院當庭勘驗筆錄可按（侵訴卷第168頁），然因告訴人在上開旅館房間內以手機所錄得其與被告之對話內容為「告訴人：如果我找你做的話就不要傳出去；被告：對阿」（侵訴卷第168頁），且告訴人當日係遭被告脅迫需與其性交，故告訴人所謂「做」乙詞，應係指性交而言，是告訴人回答員警沒有「做」，應是指尚未到性交之程度而言。況觀警方於案發現場之密錄器影像擷圖，可見警方到場時，現場包含被告、告訴人有約6、7人在場（侵訴卷175頁），是告訴人亦有可能因現場人數眾多，為顧及聲譽，不願在大庭廣眾之下當場承認有遭被告強行脫去上衣，並摸胸部、腿部、臀部等有辱名節之事，是尚難以上開員警密錄器勘驗結果，即認證人即告訴人警偵訊及本院審理時具結證述不可採信。

  6.按刑法第221條第1項之強制性交罪構成要件為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交」，又犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言（最高法院98年度台上字第2248號判決意旨參照）。查被告於告訴人進入房間後，再次向告訴人稱需發生性行為始不會散布其裸照，隨即脫去自身衣物，並不顧告訴人反對，動手拉告訴人並脫去告訴人上衣2件，摸告訴人胸部、腿部、臀部等處，堪認其主觀上係出於對告訴人強制性交之意思，而客觀上亦已開始實行強制性交罪構成要件行為，依上開說明，足認被告已著手實行強制性交行為，殆無疑義。

(三)綜上，本案事證明確，被告上開犯行已可認定，均應依法論科。

三、論罪科刑

(一)按刑法第235條第1項之罪，乃屬侵害社會法益之罪，係以散布或販賣或公然陳列或以他法供人觀覽猥褻物品為要件，所謂散布者，乃散發傳布於公眾之意，與販賣、公然陳列均屬例示規定，為供他人觀覽方法之一，但供人觀覽之方法，實不以該三種為限，故又以他法供人觀覽之補充概括規定加以規範。考其立法目的，以此等行為，使猥褻物品流傳於社會公眾，足以助長淫風，破壞社會善良風俗，其可罰性甚為顯著，此與猥褻物品僅供己或僅供極少數特定人觀覽，未達危害社會秩序而屬個人自由權限範疇之情形有別，故設刑罰規定，以資禁制。從而，本罪所稱以他法供人觀覽之補充概括規定，雖未明定為公然，實與上開例示規定相同而含有公然之意，必係置於不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽之狀態下，始足當之（最高法院84年台上字第6294號判決意旨參照）。查本案被告係以微信私訊方式，分別傳送告訴人裸露胸部數位照片及影片給網友「小花」及「yu」共2人，業據被告供述在卷，並有被告與網友「小花」間微信對話紀錄（侵訴卷第63至65頁）可按，可見上述猥褻影像僅供該少數特定人於私人訊息中點選始可瀏覽，核與「散布」或置於不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽狀態之行為態樣有別。然被告確於「Goodnight」交友軟體論壇發佈「要看片的加我微信」、「有人要看性感美照麻」等動態，是其主觀上顯係基於散布猥褻影像之意圖，而持有告訴人之猥褻影像無訛。 

(二)又按刑法強制性交罪之成立，以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法而為性交者為要件。所謂「強暴」，係指直接或間接對被害人之身體加諸有形強制力，以圖排除被害人抗拒而言。「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理致未為抗拒。又所稱「其他違反其意願之方法」則指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外之其他足以妨害被害人性自主決定權之行為，即「其他違反其意願之方法」，係同項「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」之補充規定（最高法院97年度台上字第398號判決意旨參照）。查被告就犯罪事實一、(二)，不顧告訴人反抗，動手脫其上衣並摸其胸部、腿部、臀部，顯係直接對告訴人之身體加諸有形強制力，且致告訴人無法反抗，該當以強暴之方法，而著手對告訴人實行強制性交行為甚明。

(三)是核被告犯罪事實一、(一)所為，係犯刑法第235條第2項意圖散布而持有猥褻影像罪；犯罪事實一、(二)所為係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪。被告基於單一強制性交之目的，先以上揭方式脅迫告訴人前往上址旅館，並於旅館房間內進而施強暴手段著手為強制性交犯行後未得逞，應評價為一強制性交未遂罪。又公訴意旨認被告犯罪事實一、(一)所為係犯刑法第235條第1項散布猥褻影像罪，容有未合，惟此部分社會基本事實同一，且經檢察官就此部分當庭變更起訴法條，本院並已當庭告知被告所涉法條及罪名（訴字卷第115至116頁），無礙其防禦權之行使，本院自得逕予適用，毋庸依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

(四)被告就犯罪事實一、(一)至(二)所犯2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(五)被告已著手於強制性交犯行，因旅館櫃檯人員撥打電話至上開房間並隨後敲門，始未得逞，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

(六)審酌被告持有告訴人裸胸照片及影片竟意圖散布，且將之作為恫嚇、脅迫告訴人前往前開旅館與其性交之手段，並進而於房間內以強暴方式著手實行強制性交犯行，致告訴人身心受創，所為應予非難；又被告除本案外，另有其餘犯行曾經判處罪刑之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考；惟念被告犯後坦承部分犯行，本案幸遭告訴人友人偕同旅館人員阻攔而未遂；及考量其犯罪動機、手段、且迄未與告訴人達成和解賠償損害；兼衡自述大學肄業，入監前從事汽車美容工作，月薪約新臺幣3萬6,000元，自己一人生活等一切情狀（侵訴卷第254頁），分別量處如主文所示之刑，並就犯罪事實一、(一)所犯之罪定如主文所示易科罰金折算標準。

四、沒收部分

(一)扣案如附表所示手機1支（含SIM卡1張）為被告所有，被告於為警查獲時，已將該手機內告訴人猥褻影像刪除，業據被告、告訴人於警詢供述明確（警卷第5、17頁），是該手機已非告訴人猥褻影像之附著物，然該手機為被告為犯罪事實一、(一)至(二)犯行所用之物，業據被告於警詢供述明確（警卷第4至6頁），並有扣案被告與網友微信對話紀錄、被告與告訴人微信對話記錄在卷可按，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

(二)按刑法第235條第3項規定：「前二項之文字、影像、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之」。其所謂「附著物及物品」，範圍包括所有猥褻之文字、影像、聲音或影像得附著之物（如錄音帶、唱片、影片、膠捲、錄影帶、磁碟帶等），惟其性質，應以物理上具體存在之有體物為限。查被告以微信傳送給網友之影像係電磁紀錄，與刑法第235條第3項所規定應沒收之有體物概念並不相符，自無從依上開規定予以沒收。至卷附含有前揭猥褻照片、影片之紙本資料，乃員警基於偵辦案件所需，為蒐證目的所截圖列印之資料，非上開法律規定應予沒收之「附著物及物品」，是亦不宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　

本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官賴帝安、乙○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　29　　日

            刑事第七庭    審判長法　官  馮君傑

　　　　　　　　　              法  官  許瑜容 

　　　　　　　　　              法  官  李冠儀

如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　29　　日

                                書記官  陳又甄

附表：

附錄本案論罪科刑法條：

中華民國刑法第221條

中華民國刑法第235條