112年度易字第156號

公  訴  人  臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被      告  劉佳 

選任辯護人  董晉良律師（法扶律師）

上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第17064號），本院判決如下：

一、劉佳與真實姓名年籍不詳，綽號「小黑」之成年人，於民國111年6月13日17時20分許，共乘電動自行車行經高雄市○○區○○路000號之瑞皇重機股份有限公司（下稱瑞皇公司），進入該公司1樓之休息室，向員工姚澄清借電以充電動自行車，詎料其等竟共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，趁姚澄清未注意之際，由劉佳徒手竊取姚澄清所有之黑色皮夾1個（內含新臺幣【下同】1,000元、中國信託銀行卡號0000000000000000號簽帳金融卡【下稱中信簽帳卡】、中華郵政卡號0000000000000000號VISA金融卡【下稱郵局金融卡】、華南商業銀行卡號000000000000號簽帳金融卡【下稱華南簽帳卡】、身分證、汽、機車駕照、健保卡各1張）得手後，隨即共乘上開電動自行車離去。

二、劉佳意圖為自己不法之所有，基於以不正方法由收費設備得利之犯意，持前開竊取之中信簽帳卡，接續於附表一編號1至4所示之交易時間，至附表編號1至4所示之商店，以刷卡感應扣款消費之方式購買如附表編號1至4所示之商品，致附表一編號1至4所示之商店店員陷於錯誤，誤以為劉佳有獲得姚澄清之授權持卡消費，而同意其以中信簽帳卡感應刷卡支付附表一編號1至4所示之商品價金，其中附表一編號1至2所示之交易成功，因而獲得免支付附表一編號1至2所示之價金之不法利益；另附表一編號3至4所示之交易，因交易失敗，未獲得免支付附表一編號3至4所示之價金之不法利益而未遂。嗣姚澄清發覺有異，報警處理，始查知上情。

壹、證據能力部分：

    按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決以下所引用被告劉佳以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟據被告及辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力等語（見本院易字第337頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認均有證據能力。又本判決所引卷內之非供述證據，與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應具證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院易字卷第330頁、第338頁），核與證人即告訴人姚澄清於警詢、偵查、本院審理時之證述；證人劉棋譽於警詢、本院審理時之證述相符（見警卷第11頁至第13頁、第15頁至第17頁、第19頁至第20頁、第39頁至第43頁；偵卷第53頁至第54頁；本院易字卷第296頁至第304頁），並有員警職務報告、監視器影像翻拍照片、高雄市政府警察局岡山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案黑色皮夾照片、贓物認領保管單、告訴人提供中國信託商業銀行LINE之消費通知頁面截圖、中國信託商業銀行偽冒暨安控規劃科111年11月10日中信卡管調字第11111030005號簡便行文表暨檢附客戶持用簽帳金融卡基本資料及交易明細、華南商業銀行股份有限公司111年11月4日通清字第1110040747號函暨檢附帳戶查詢整合資料、中華郵政股份有限公司111年11月11日儲字第1110968824號函暨檢附帳戶申請書、金融卡申請書電話掛失語音檔光碟、檢察官勘驗筆錄、證人劉棋譽112年8月24日審判程序手繪其「所竊皮夾之大小」圖、刑事陳報狀附卷可稽（見警卷第9頁、第45頁至第49頁、第51頁至第55頁、第57頁、第59頁、第65頁；偵卷第17頁至第21頁、第23頁至第25頁、第27頁至第35頁、第63頁至第74頁；本院易字卷第107頁、第277頁至第279頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。從而，本案事證明確，被告上開2次犯行，均堪以認定，應依法論科。

(一)刑法第339條第1、2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指現實財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法抽象利益。是詐欺取財與詐欺得利之區辨，應以行為人施用詐術後所獲之對價，究為實體財物或財產上之抽象利益以為認定。又刑法第339條之1所稱「以不正方法由收費設備取得他人之物」者，因收費設備僅重視使用者是否提出正確給付，只要使用者可提出正確的財產給付，收費設備即會相對應為對待給付，此時使用者是否為真正權利人，非關心重點。在此設備特性下，該條所謂不正方法應係指任何意圖規避給付對價，而以不合設備所定使用規則，操縱該設備取得他人之物或財產上不法利益。是以，刑法第339條之1之成立，應係指行為人向自動收費設備「提出不正給付」或「給付來源瑕疵」，使機器設備設置者預先設定之程式運作陷入錯誤，並使機器因而提供行為人相應之財物或對價給付者，方足當之。查被告竊取告訴人所有之中信簽帳卡至附表編號1至4所示之商店，以刷卡感應扣款消費之方式購買如附表編號1至4所示之商品 致附表一編號1至4所示之商店店員陷於錯誤，誤以為被告有獲得告訴人之授權持卡消費，而同意其以中信簽帳卡感應刷卡支付附表一編號1至4所示之商品價金，欲藉此獲得免除給付購買商品之對價，依上開說明，被告此部分所為，自應該當於刑法第339條之1第2項之非法由收費設備得利罪之要件。

(三)按刑法上之接續犯，就各個單獨之犯罪行為分別以觀，雖似各自獨立之行為，惟因其係出於單一之犯意，故法律上仍就全部之犯罪行為給予一次之評價，而屬單一一罪，其部分行為如已既遂，縱後續之行為止於未遂或尚未著手，自應論以既遂罪（最高法院85年度台上字第2242號判決意旨參照）。查被告於如附表一編號1至4所示時間，先後到附表一編號1至4所示之商店感應刷卡消費之行為，係基於單一犯意，於密切接近之時間實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，而應論以非法由收費設備得利既遂一罪。又被告既係基於同一之犯罪決意，已著手於非法由收費設備得利犯行，縱其就附表一編號3至4所示之非法由收費設備得利犯行因交易未成功而未遂，揆諸前揭說明，仍應論以一非法由收費設備得利罪。

(四)被告與綽號「小黑」之成年人，就上揭事實欄一所示之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、沒收：

(一)按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，此刑法第38條之1 第4項、第5 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種已經實現給付之情狀，雖未實際合法發還，仍無礙過苛條款之適用，仍得以之調節而不沒收或追徵。經查，被告就上揭事實欄一所竊得之現金1,000元，以及就上揭事實欄二所獲得425元不法利益，均為被告各次犯行之犯罪所得，皆未扣案，然被告業與告訴人達成和解，並賠償2,000元乙事，業如前述，則被告所賠償之金額已超過前開所述犯罪所得之金額，是本院認被告就此已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如仍諭知沒收被告犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告沒收或追徵。

(三)至被告就上揭事實欄一所竊得之中信簽帳卡、郵局金融卡、華南簽帳卡、身分證、汽、機車駕照、健保卡、身分證、汽、機車駕照、健保卡1張等物，雖均為被告之犯罪所得，然為個人專屬物品，本身不具財產之交易價值，且經持有人掛失或補發後即失其作用，權衡國家執行沒收時所需耗費之成本與勞費，可認為該等物品是否沒收欠缺刑法上之重要性，爰均依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵，附此敘明。

四、職權告發部分：

　　按公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發，刑事訴訟法第241條定有明文。查證人劉棋譽於112年8月24日本院審理時，經具結後，就上揭事實欄二所示案情有關之重要事項有虛偽陳述之情，業據證人劉棋譽於112年12月1日審理時證稱明確（見本院易字卷第300頁至第304頁），並有證人劉棋譽之陳述狀在卷可稽（見本院易字卷第277頁至第280頁），是證人劉棋譽涉有偽證罪嫌，爰依職權告發，宜由檢察官另行依法處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官趙翊淳提起公訴，檢察官莊承頻到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　23　　日

                  刑事第八庭    法  官  張瑾雯

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　23　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊淳如　　　　　　　　　

附錄本案論罪科刑法條：　　　　　　　　　　　　　　　　　刑法第320條第1項

意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。　

刑法第339條之1：

意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由收費設備取得他人之物者，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。　

　　　　　　　　　　　　　　　　        　　

附表一

附表二