112年度簡上字第44號

上  訴  人 

即  被  告  江鴻銘

指定辯護人  李宜庭義務律師

上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服本院中華民國111年12月28日111年度簡字第2274號第一審刑事簡易判決（起訴案號：111年度偵字第4625號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

上訴駁回。

一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文，是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。又當事人對於簡易判決不服上訴者，前開一部上訴之規定亦在準用之列，刑事訴訟法第455條之1第3項亦有明文。查本件上訴人即被告江鴻銘提起第二審上訴，已明示係針對原判決量刑部分上訴（見簡上卷第205頁），依據前述說明，本院僅就原審判決關於量刑妥適與否進行審理，至於原審判決關於犯罪事實、所犯法條等部分，則不屬上訴審審查範圍，均引用原判決之記載（如附件）。另同案被告蔡○○被訴部分已經原審判處罪刑，檢察官與同案被告蔡○○均未上訴，已告確定，非本院審理範圍，併予敘明。

　　　⒈查被告領有中華民國身心障礙證明（見簡上卷第93至95頁），而可認其有精神障礙固屬實情。惟被告於警詢時，除坦承本件竊盜、毀損犯行外，並能詳細陳述犯行經過及與同案被告蔡○○分工情形，復於本院準備程序時表示知悉竊盜是法律所不允許之行為，係因同案被告蔡○○供其吃住，其認為要聽命於同案被告蔡○○等語（見簡上卷第77至78頁），堪認被告於本件犯行當時意識狀態清醒，且知悉其所為乃不法行為，並無不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低等情形甚明。

　　　⒊綜合上情，認被告雖認知功能略遜於常人，但未影響其辨識能力或依其辨識而行為之能力，故被告執此為由上訴一節，為無理由。　

　　　⒈按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院106年度台上字第3840號判決意旨參照）。

　　　⒉適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，未依該規定減輕其刑，並無違背法令可言。本件被告之竊盜、毀損他人物品行為，本非可取，又無特殊情事存在，難認其犯罪情狀有何可憫恕之處，在客觀上顯不足以引起一般人之同情，原審判決處以拘役40日、40日，與被告犯罪情節相較，當無情輕法重之情事，且竊盜罪最低法定刑為新臺幣(下同)1,000元，其中原判決附表編號1更有未遂減刑事由，並不該當「客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛」之要件，並無依刑法第59條予以酌減之餘地，故原審判決未依刑法第59條規定酌減其刑，難謂違法或失當。　

　　㈣查原審以本件事證明確，因而適用刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項，並審酌被告貪圖個人利益，率爾破壞車窗並竊取他人財物，漠視他人財產安全並影響社會安全秩序，但犯後坦承犯行，惟未賠償告訴人等人車損，亦未將所竊財物返還或賠償；再酌以被告之前科素行、犯罪動機、手段、分工情節、造成損害及竊得財物之價值；兼衡被告自述高中肄業、無業無收入之經濟狀況等一切情狀，判處被告拘役40日、40日，如易科罰金，均以1千元折算1日；應執行拘役60日，如易科罰金，以1千元折算1日。經核原審判決在量刑上已具體斟酌刑法第57條各款所列情狀，本於被告之責任為基礎，並未偏執一端，而有失輕重之情事，亦未逾越法定範圍，依前揭說明，難謂原審量刑有何違法或失當之處，自應予以尊重。被告猶執前詞指摘原審判決不當，洵無理由，應予駁回。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　20　　日

                  刑事第二庭    審判長法　官  陳薏伩

　　　　　　　　　                    法  官  方佳蓮

　　　　　　　　　                    法  官  王奕華

中華民國刑法第320條

意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第354條

毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

附件：

111年度簡字第2274號

公  訴  人  臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被      告  蔡○○

上列被告等因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第4625號），因被告均自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑（原案號：111年度審易字第785號），裁定改依簡易判決處刑如下：

蔡○○犯如附表所示之貳罪，各處如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

江鴻銘犯如附表所示之貳罪，各處如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑。應執行拘役陸拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、蔡○○、江鴻銘2人因缺錢花用，竟分別為下行為：

　㈠共同基於毀損、意圖為自己不法之所有之竊盜之犯意聯絡，於民國111年1月17日15時前之某時許，前往高雄市○○區○○○00巷0號「興糖國小」旁之停車場，以江鴻銘在一旁把風、蔡○○下手行竊之分工方式，由蔡○○先後徒手擊破魏○○所有車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱甲車）、莊○○所有車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱乙車）及劉○○所管領車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱丙車）之副駕駛座車窗，致令不堪使用，再入內搜尋財物而著手行竊，惟因甲、乙、丙車內均無財物，致未能得手而未遂。

  ㈡共同基於意圖為自己不法之所有之竊盜之犯意聯絡，於111年1月18日16時30分許，前往高雄市○○區○○○00號「青埔捷運站」旁之停車場，以同上分工方式，由蔡○○徒手擊破劉○○所有車牌號碼0000-00號自用小客貨車之副駕駛座車窗（毀損部分未據告訴），入內竊取現金新臺幣(下同)80元得手。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　　訊據被告蔡○○、江鴻銘對上揭事實坦承不諱，核與證人即告訴人魏○○、莊○○、劉○○及被害人劉○○證述相符，並有現場照片、車輛詳細資料報表在卷可佐，堪信被告2人所為之任意性自白確與事實相符。是本件事證已臻明確，被告2人犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

  ㈠論罪部分

　⒈核被告2人就一、㈠所為，均係犯刑法第354條之毀損他人物品罪及同法320條第3項、第1項之竊盜未遂罪；就一、㈡所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

　⒉被告2人就上開犯行，俱有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

　⒊查被告2人就一、㈠部分，係基於單一之犯罪決意，在同一停車場內，先後破壞甲、乙、丙車之車窗後入內行竊，時間、地點密切接近，應評價為一行為，且同時侵害不同對象之財產法益，屬同種想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，各論以單一之竊盜未遂罪及毀損他人物品罪。又被告係以一行為同時犯上開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之竊盜未遂罪處斷。

　⒋被告2人所犯上開2罪，犯罪時間已相隔1日，且行竊地點不同，犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰。

  ㈡刑之加重減輕部分

　⒈按「法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。」、「檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款『犯罪行為人之品行』中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定『犯罪行為人之品行』之審酌事項。」（最高法院刑事大法庭110年度台上字第5660號判決參照）。查檢察官於起訴書雖主張被告蔡○○曾受徒刑之執行完畢，於執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，應構成累犯，惟檢察官並未就此事實具體指出證明方法，亦未就應加重其刑之事項為任何主張，揆諸上開說明，本院無從認定被告蔡○○是否構成累犯及是否依累犯規定加重量刑，爰僅將其前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由予以評價，附此說明。

　⒉另被告2人就一、㈠所示犯行，已著手上開竊盜行為之實行，惟尚未得手任何財物，為未遂犯，均應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

　⒊至被告江鴻銘具狀主張：伊為中度心智障礙，辨識行為違法之能力低落，請求送精神鑑定云云。然查被告江鴻銘於案發後經警詢問時，除當場坦承竊盜犯行，並能詳細陳述犯行經過及與同案被告蔡○○之分工情形，明確坦承係因缺錢花用而行竊，可知被告江鴻銘於本案行竊當時，意識狀態當屬清醒，而能明確知悉其與被告蔡○○正在從事屬於毀損及竊盜之犯罪行為，並無不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力或辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之情形甚明，而無刑法第19條減免規定適用之餘地，是本院認被告江鴻銘聲請送精神鑑定，核無調查必要，附此指明。

  ㈢量刑部分

　  爰依據行為人之責任為基礎，審酌被告2人為貪圖個人利  益，率爾破壞車窗並竊取他人財物，法紀觀念淡薄，且漠視他人財產安全，並影響社會安全秩序，所為實屬可議；另考量被告2人犯後均坦承犯行，惟迄未賠償告訴人等人之車損，亦未將竊得之財物返還或賠償予被害人；再酌以被告蔡○○前有多起因竊盜案件判決有罪確定之前科、被告江鴻銘於本案前尚無經法院論罪科刑之紀錄，此有被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐；並慮及被告2人之犯罪動機、手段、分工情節、造成損害及竊得財物之價值；兼衡以被告蔡○○自陳國中肄業之智識程度、入監前從事配管工作，月收入約3萬元之經濟狀況；被告江鴻銘自陳高中肄業之智識程度、無業無收入之經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。復參酌上述情狀，與被告2人上開2罪係於相隔1日所為、對於法秩序之輕率態度等總體情狀，定其應執行之刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收部分

　㈠被告2人所為一、㈡所示犯行竊得之80元未據扣案，亦未實際合法發還予被害人，而該80元係由被告蔡○○取得，此經被告蔡○○於準備程序時供述明確，為避免被告蔡○○因犯罪而坐享犯罪所得，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，於被告蔡○○所犯一、㈡所示之罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈡另臺灣橋頭地方檢察署雖以本案移送扣案之一字起子入本院贓物庫，此有扣押物品清單在卷可佐，然依高雄市政府警察局岡山分局111年12月1日高市警岡分偵字第11174671700號函檢附之職務報告所示，扣案之一字起子係高雄市政府楠梓分局查獲被告2人其他案件時所移送，非本案所查扣；另上開扣案之螺絲起子1支，雖被告蔡○○自承為其所有，惟否認與本案犯行相關，復遍查全卷亦乏證據證明與本案相關，爰不於本案宣告沒收。

五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項，逕以簡易判決如主文。

本案經檢察官張家芳提起公訴。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　28　　日

                  橋頭簡易庭  法　官  姚怡菁

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達之日起20日內向本院提出上訴書狀

。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　28　　日

                              書記官  陳佳彬

附表