112年度訴字第293號

公  訴  人  臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被      告  許清進

義務辯護人  吳文豊律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第7402、11301號），本院判決如下：

許清進犯附表一編號1至10主文欄所示之罪，各處附表一編號1至10主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年。

一、許清進明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，依法不得販賣或持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表二編號1至10所示交易時間，在所示交易地點，以所示交易方式及交易金額販賣所示數量之甲基安非他命予所示之人。嗣警於民國112年4月12日17時40分許，持搜索票在許清進位於高雄市○○區○○○路0巷00號3樓31室居所執行搜索，並扣得如附表三所示之物，而查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局第二分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力

(一)供述證據部分：

    按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件檢察官、被告許清進及辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，於本院準備程序及審判期日中或同意有證據能力（訴字卷第91頁），或未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均有證據能力。

(二)非供述證據部分：

    本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均有關聯，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由

(一)上揭犯罪事實，業據被告於警詢及本院審理時坦承不諱（警一卷第14至25頁、訴字卷第174頁），核與證人鄭正木於警偵訊及本院審理時證述（警二卷第285至293頁、偵一卷第59至63頁、訴字卷第159至164頁）、證人許耀輝、王嘉華於警詢及偵查中證述（警二卷第193至209、321至327頁、偵一卷第7至15、129至133頁）、證人鄭梅香於警詢證述（偵二卷第39至41頁）均大致相符，並有本院搜索票、臺南市政府警察局第二分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片（警一卷第67至79頁）、交易毒品地點照片（警二卷第262、301、333頁）、被告名下中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶歷史交易清單（警一卷第29至31頁）、被告持用門號0000000000號通訊監察書、監聽譯文（警一卷第33至49頁、訴字卷第67至69、71至73頁）、被告之通訊軟體LINE對話紀錄（警一卷第51至57頁）、門號0000000000號之啟用、停機紀錄（警一卷第87至88頁）在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。 

(二)按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場代為聯繫購買，加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認定被告係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。又販毒之人，主觀上必有營利之意圖，毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故販毒者與買方議妥交易並取得價金後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營利意圖，非可與無營利意圖，而單純為便利施用之人，僅代為購買毒品或合資等幫助施用之情形等同視之（最高法院110年度台上字第2021號判決意旨參照）。次按，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院110年度台上字第2564號判決意旨參照）。查被告於本院準備程序供稱：我確有於如附表二所示時、地拿所示數量之毒品給所示之許耀輝、鄭正木、王嘉華，並收取款項，許耀輝、鄭正木、王嘉華都不會直接向我的毒品上游「真奇怪」購買毒品，因為他們害怕出事，若我向「真奇怪」取得的毒品數量、品質不對，他們無法不透過我直接向「真奇怪」反應，且他們也無法直接與「真奇怪」講價。我每次去找「真奇怪」拿毒品來回大約需要25分鐘等語（訴字卷第81至89頁）；證人許耀輝於偵查中證稱：我確有於附表二編號1至7所示時、地向被告購買毒品，我不知道被告毒品向誰拿，被告說不方便讓我跟藥頭直接聯繫等語（偵一卷第9至15頁）；證人鄭正木於偵查中證稱：我確有於附表二編號8至9所示時、地透過妹妹鄭梅香向被告拿取毒品，並於事後付款，我沒有問被告毒品上游係何人，反正我就是找被告交易等語（偵一卷第61至63頁）；證人王嘉華於警詢證稱：我確有於附表二編號10所示時、地向被告購買毒品，是由被告本人拿毒品給我，我交付現金給被告等語（警二卷第325頁），是依被告供述及上開證人證述，足見被告與附表二各編號所示購毒者交易毒品之情形，均與一般販賣毒品之態樣並無二致，且被告係立基於賣方之地位，阻斷購毒者與自己毒品來源之直接聯繫，建立以自己為直接毒品交易之管道，其等約定交易毒品之數量及價金，亦僅存在於被告與購毒者間，證人許耀輝、鄭正木、王嘉華均無法直接與被告上游「真奇怪」磋商交易相關事項，是被告與上揭購毒者彼此間已具有買賣毒品之行為外觀，客觀上自已該當於販賣毒品交易之實行甚明。且被告為一智識正常之成年人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此訂有重典處罰，當知之甚稔，被告向上游毒品來源購入甲基安非他命，往返取交毒品本即存在極大風險，亦需先行付出相當勞力、時間、資金，茍無任何利益可圖，實無無端耗費上開交通、時間、勞力成本，進而鋌而走險之必要，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，足認被告為附表二各編號所示販賣毒品犯行，無非欲藉各該次交易從中賺取價差或毒品量差，主觀上應有販賣毒品營利之不法意圖；況被告於本院準備程序亦供稱：我幫他們拿毒品他們有時候會請我吃毒品等語（訴字卷第89頁），是此，被告如附表二各編號所示犯行，主觀上確有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之不法意圖，均堪認定。

(三)綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

(一)核被告附表二編號1至10所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為上開販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於附表二編號1至10所犯10罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

(二)刑之加重減輕

  1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。又該條項規定所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，所為自白之供述係出於主動或被動、簡單或詳細、一次或多次，縱自白後又否認（新法於最後審理時則必須承認），均合於自白之本質，又不論自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，既已有助於重要關鍵事實之釐清，裁判之法院即應予敘明其歷次供述有無自白之情形，以為有無上述自白減刑規定之適用（最高法院110年度台上字第421號判決意旨參照）。又按所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，且未如審判中自白明文限於「歷次」，亦即須於各該審級中法官宣示最後言詞辯論終結時均自白，則被告在偵查階段不論出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查中曾經自白，即與毒品危害防制條例第17條第2項所稱「偵查中自白」之要件相符。查被告就附表二各編號所示犯行於本院審理時業已自白犯罪（訴字卷第174頁），且其就上開各次犯行於112年4月13日警詢時均曾自白（警一卷第15、23、25頁），雖於同日偵查中改口稱就附表二編號1至7、8至9犯行僅為代購毒品、編號10僅成立轉讓第二級毒品等語（偵一卷第145至147頁），惟揆諸前揭說明，仍與毒品危害防制條例第17條第2項「偵查中自白」之要件相符，而得以上開規定減輕其刑。

　2.毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之減免其刑規定，係指犯罪行為人供出本案製造、運輸、販賣、轉讓等毒品犯罪來源之對向性正犯（如毒品之來源或上游），或本案與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者的相關資料，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始屬之（最高法院112年度台上字第2846號判決意旨參照）。是若被告雖已供出來源，然迄審理辯論終結前尚未查獲者，仍難邀此減刑之寬典。查被告雖於警詢時供稱其本案販賣之甲基安非他命均係向「真奇怪」所購得，並提供其與「真奇怪」間之通訊軟體LINE對話紀錄供警方偵辦，亦帶同警方前往「真奇怪」住處，然因仍有相關事證待釐清，目前尚未查獲「真奇怪」販賣及持有毒品事證等節，有臺南市政府警察局第二分局112年11月8日南市警二偵字第1120709109號函暨所附員警職務報告（訴字卷第109至111頁）在卷可參，是本案尚未因被告之供述而查獲其毒品來源，自無由依上開規定減輕或免除其刑。

(三)爰審酌被告知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人健康，販賣第二級毒品甲基安非他命牟利，助長毒品之濫用風氣，並易滋生其他刑事犯罪，實不可取；又被告前有施用毒品前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（訴字卷第184至189頁），素行欠佳；惟念被告犯後坦承犯行，並考量被告各次犯行所販賣之金額、數量；兼衡被告各次犯罪之動機、目的、手段，及被告犯後已供出毒品來源並積極配合員警查緝，然未能查獲等節；暨自陳國中畢業、家境勉持（警一卷第7頁）等一切情狀，分別量處如附表一各編號主文欄所示之刑。另審酌被告為前揭犯行之期間、手法，兼衡其犯罪情節、模式、販賣對象之人數及總金額等整體犯罪之非難評價，並考量刑罰手段之相當性，及數罪對法益侵害之加重效應，綜合上開各情判斷，就其所處之刑，定如主文所示之應執行刑。

四、沒收部分

(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告於附表二編號1至10所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，分別取得如附表二編號1至10所示交易金額，均屬被告因販賣第二級毒品所得之財物，而為其犯罪所得，雖均未扣案，仍均應於其所犯罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

(二)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表三編號3所示行動電話1支為被告所有，且係供被告犯附表二編號1至8販賣第二級毒品犯行與購毒者聯繫交易毒品事宜所用；扣案如附表三編號4所示行動電話1支為被告所有，且係供被告犯附表二編號9至10販賣第二級毒品犯行與購毒者聯繫交易毒品事宜所有，業據被告於本院準備程序供陳明確（訴字卷第89至90頁），且有前揭通訊監察譯文、通訊軟體LINE對話紀錄在卷可考，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，就附表三編號3行動電話，於被告所犯如附表二編號1至8所示販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收；就附表三編號4行動電話，於被告所犯如附表二編號9至10所示販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收。

(四)至扣案如附表三編號1至2所示之物，無證據證明與被告本案犯行有關，爰均不予宣告沒收，併此敘明。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　

本案經檢察官楊翊妘提起公訴，檢察官倪茂益到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2　 　月　　29　　日

            刑事第七庭    審判長法　官  馮君傑

　　　　　　　　　              法  官  許瑜容 

                                法  官  李冠儀

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2　 　月　　29　　日

                                書記官  陳又甄

附表一：

附表二：

附表三：

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條