113年度重訴字第1號

公  訴  人  臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被      告  何承恩

選任辯護人  張賜龍律師

上列被告因違反食品安全衛生管理法等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第462號、第23007號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，判決如下

何承恩犯食品安全衛生管理法第四十九條第一項前段之販賣攙偽或假冒食品罪，處有期徒刑6月。扣案如附表三編號1至8所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣205萬9,381元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

何承恩明知對於食品之製造、調配、包裝、貯存、販賣，不得有攙偽或假冒行為，以及珍喜食品股份有限公司（下稱珍喜公司）向主管機關申報之實際生產銷售酒品產製計畫之菸酒產品登記，「麥爾頓威士忌」使用原料為大麥、水、酒麴，製作方式係以大麥發酵蒸餾；「珍喜龍精選紀念酒」使用原料為高粱、小麥、糖、水、酒麴，製作方式係以高粱、小麥、糖發酵蒸餾，並應於酒類商品流通進入市場時，依主管機關所定之標示辦法，在直接接觸酒之容器上將其品牌名稱、產品種類、酒精成分、進口酒之原產地、製造業者、進口業者等內容據實標示，藉由商品正確標示，維護商品品質與標示內容之一致性，以保障消費者之消費權益，竟意圖欺騙他人，基於販賣攙偽或假冒食品及就商品之品質為虛偽標記而販賣之犯意，自民國106年5月15日起，以20%之威士忌原酒，加上以二砂糖及糖化酶發酵之自製糖酒（下稱VODKA糖酒），添加焦糖及威士忌香料，調和成「麥爾頓威士忌」，並標示原料為大麥、水；以20%之高粱酒，加上VODKA糖酒，調和成「珍喜龍精選紀念酒」（與上開麥爾頓威士忌合稱本案酒品），並標示原料為高粱、小麥、水、糖，以此方式於本案酒品製造過程中為攙偽或假冒之行為，以及對商品之品質為虛偽之標記，並透過珍喜公司將本案酒品出售予國禧生技有限公司（下稱國禧公司）及國霖行銷有限公司（下稱國霖公司），由國禧公司及國霖公司負責對外銷售。

一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；除簡式審判程序、簡易程序及第284條之1第1項所列各罪之案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1第1項分別定有明文。本案被告何承恩所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭依前揭規定，經評議結果，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序進行審理，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　　上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審判程序中坦承不諱（見重訴卷第292頁、第301頁、第322頁），核與證人即珍喜公司員工張家傑、證人即被告之父何基榮、證人即被告胞弟何宜霖於警詢時、證人即被告之母謝林樹於警詢及偵查中之證述情節相符，並有金門縣警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片、臺灣菸酒股份有限公司112年6月2日臺菸酒生字第1120009655號函暨化驗報告書、中央警察大學111年3月17日校鑑科字第1110002387號函暨鑑定書、珍喜公司、國禧公司、國霖公司之商工登記資料查詢結果、財政部高雄國稅局岡山稽徵所111年4月20日財高國稅岡服字第1112752001號書函暨珍喜公司、國霖公司、國禧公司之進銷項去路明細表、高雄市政府財政局110年12月27日高市財政菸管字第11032558000號函暨相關資料、珍喜食品網頁酒類商品販售地點名冊、珍喜公司出貨單在卷可稽，復有如附表三編號1至8所示之物扣案可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。從而，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

　㈠法律適用之說明

　　按食品安全衛生管理法第49條第1項之罪，係以有同法第15條第1項第7款之「攙偽或假冒」行為為構成要件，而所謂「攙偽或假冒」行為，依103年2月5日修正提高食品安全衛生管理法第49條第1項規定刑度之立法理由，是指廠商為降低成本牟利，刻意降低食品販售時標定的品質，而以劣質品或人工原料混充優質品或天然食材，致影響民眾食品衛生安全及消費者權益之行為，攙偽假冒之物質，必較原標示之物質品質為低、成本較廉，致欠缺廠商原所標示之品質。又食品安全衛生管理法第49條第1項衹要有「攙偽或假冒」之行為即成立犯罪，屬抽象危險犯，乃立法者擬制之危險，不以已致生危害人體健康之危險為必要，其規範目的旨在以刑事責任嚇阻攙偽、假冒等危險行為，期產生一般預防作用，法院毋庸實質判斷其行為有無存在危險（最高法院111年度台上字第4272號、110年度台上字第2443號、第2463號判決意旨參照）。又食品安全衛生管理法第15條第1項第7款所謂「攙偽」即「不純」，指在真實的成分外，另加入未經標示的其他成分混充；同款所稱「假冒」則指「以假冒真」，缺少所宣稱的成分而言。

　㈡所犯法條

　⒈核被告所為，係違反食品安全衛生管理法第15條第1項第7款之規定，而犯同法第49條第1項前段之販賣攙偽或假冒食品罪、刑法第255條第2項之販賣虛偽標記商品罪。

　⒉被告係以攙偽或假冒方式製造、調配、包裝、貯存、販賣本案酒品，因販賣之危害性大於製造、調配、包裝、貯存行為，是製造、調配、包裝、貯存行為應為販賣之前階段行為，而為販賣行為所吸收，僅論以販賣攙偽或假冒食品罪。公訴意旨固認被告僅係以攙偽或假冒方式「製造」、「販賣」本案酒品，惟被告調和本案酒品，並裝瓶以待販賣之行為，顯尚涉有「調配」、「包裝」、「貯存」等行為態樣，然此部分行為既為販賣行為所吸收，為一罪關係，且僅屬同條項間行為態樣之適用，本院自應併予審理，尚無變更起訴法條之必要。

　⒊被告虛偽標記本案酒品之低度行為，為其後續加以販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖未論及被告此部分犯行尚構成販賣虛偽標記商品罪，然此部分與檢察官起訴之事實具有一罪關係，為起訴效力所及，復經本院當庭告知檢察官、被告及辯護人可能涉犯此部分之罪名（見重訴卷第170頁、第222頁、第290頁、第300頁），使之為辯論，自無礙於雙方之攻擊及防禦權，本院亦應併予審理。

　㈢實質上一罪

　　被告販賣本案酒品之行為，係基於同一目的，而於密切接近時、地實施之營業行為，犯罪手法相近，侵害法益亦屬同一，各行為之獨立性復極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。

　㈣裁判上一罪

　　被告以一行為觸犯販賣攙偽或假冒食品、販賣虛偽標記商品等2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣攙偽或假冒食品罪處斷。

　㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌下述量刑證據與事實等一切情狀，量處如主文所示之刑：

　⒈被告明知酒類係供民眾飲用，涉及食品安全關係重大，本應依據相關法令規範製造、販賣、標示，竟為降低成本，在本案酒品加入VODKA糖酒攙偽或假冒，且為虛偽標記，足以影響消費大眾基於主觀認知選購之權利，所為實有不該。

　⒉被告販賣本案酒品期間長短、價量多寡之法益侵害程度。

　⒊被告於本案案發前，未曾因犯罪而遭法院判處罪刑確定之前科素行，有法院前案紀錄表在卷可憑（見訴卷第285頁）。

　⒋被告自陳學歷為五專畢業，從事網拍工作，每月收入約新臺幣（下同）3萬多元，未婚，沒有小孩，目前與父親、母親、胞弟同住之智識程度、家庭生活及經濟狀況（見重訴卷第322頁被告於本院審判程序所述）。

　⒌被告於本院審理中終能坦承犯行，面對自己所犯錯誤，並已將本案酒品名稱、製程、使用原料等事項變更登記完成之犯後態度，有財政部高雄國稅局113年3月22日財高國稅岡銷字第1131117800號回覆珍喜公司函暨核准登記產品內容在卷可佐（見重訴卷第97頁至第125頁）。

　㈥另外，被告係犯食品安全衛生管理法第49條第1項前段之販賣攙偽或假冒食品罪，法定最重本刑為7年以下有期徒刑之罪，即與刑法第41條第1項所定得易科罰金之要件「最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪」不符，故被告縱受有期徒刑6月以下之宣告，亦不得諭知易科罰金之折算標準，惟仍得依同條第3項之規定，易服社會勞動，附此敘明。

四、沒收

　㈠犯罪所得

　⒈按為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，基於利得沒收並非刑罰，性質上屬類似不當得利之衡平措施，採總額原則，不僅使宣告利得沒收於估算數額上成為可行，且在淨利之外剝奪所得，更可使利得沒收之當事人，在犯罪前必須思考承受可罰行為之風險，藉此強調投入非法事業的一切投資皆會血本無歸，與剝奪所得主要是為追求預防犯罪之目的相契合，故沒收利得並不扣除其支出之犯罪成本。又犯罪行為人所為與不法行為相關之支出，於沒收範圍審查時應否列入犯罪所得，視該等支出是否係非與犯罪直接相關之中性成本而定。倘產生犯罪所得之交易自身即為法所禁止之不法行為，則沾染不法範圍及於全部所得，其沾染不法之成本，非屬中性成本，均不得扣除。反之，若交易自身並非法所禁止，則沾染不法之部分僅止於因不法行為而取得之獲利部分，並非全部之所得，於宣告沒收犯罪所得時，即應扣除屬於中性成本之支出（最高法院110年度台上字第1522號、113年度台上字第673號判決意旨參照）。

　⒉被告製造之本案酒品，係以珍喜公司名義分別於如附表一「出售時間」欄所示之時間，以「出售數量」、「單價」、「金額」欄所示之數量、金額，出售予「出售對象」欄所示之國禧公司或國霖公司，再由各該公司對外銷售及收款；於如附表二「出售時間」欄所示之時間，以「出售數量」、「單價」、「金額」欄所示之數量、金額，出售予個人客戶等情，業據被告供稱在卷（見偵一卷第62頁至第63頁），核與證人謝林樹於警詢時證述情節相符（見警二卷第9頁），並有珍喜公司出貨單在卷可考（見警二卷第118頁至第250頁），是本案酒品既係以上開方式分別出售予國禧公司、國霖公司或個人客戶，則出售所獲之報酬總額（計算式：202萬6,535元＋3萬2,846元＝205萬9,381元），自屬被告販賣本案酒品之犯罪所得無訛，縱未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　⒊被告雖稱如附表一所示之出售總額202萬6,535元係國禧公司及國霖公司之所得，非其實際所得，且販賣本案酒品期間，珍喜公司均有合法開立發票及繳交菸酒稅等語（見重訴卷第81頁至第83頁、第251頁），然本案酒品確係以珍喜公司名義於如附表一所示時間，分別出售所示數量予國禧公司或國霖公司，並獲有202萬6,535元之價金一情，業經本院認定如前，是該價金乃係被告透過珍喜公司將本案酒品出售予國禧公司及國霖公司所獲之價金，而屬被告販賣本案酒品行為所獲之報酬甚明，此與國禧公司及國霖公司後續販售本案酒品予他人所獲之報酬，係屬二事。又被告販賣本案酒品之行為本身即屬違法（即整體沾染不法），揆諸上開說明，沾染不法範圍及於全部所得，其沾染不法之成本，均非屬中性成本，自不得扣除生產、營運成本、費用及已繳交之稅捐等支出，此與承攬工程案件，其違法行為係取得合約之方式，而非合約執行本身，得扣除有關工資及進料等中性成本支出之情形迥然有別，在犯罪所得計算上亦有顯著之區別，不可混淆。是以，被告上開所辯顯對於法律適用有所誤解，尚難憑採。

　㈡犯罪所生之物

　　扣案如附表三編號1至5所示之物，為被告所有，係其製造而成之本案酒品；附表三編號6至8所示之物，為被告所有，係其製造而成用以貼在本案酒品上之標籤等情，業據被告供稱在卷（見重訴卷第75頁至第76頁），均屬其為本案犯罪所生之物無訛，爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。

　㈢犯罪所用之物

　　扣案如附表三編號9至16所示之物，均為被告所有，其中就附表三編號9至10所示之物，係用以調製本案酒品之原酒；附表三編號11所示之物，係用以調製本案酒品之糖酒；附表三編號12至15所示之物，係用以調製本案酒品之原料；附表三編號16所示之物，係用以測量本案酒品濃度之工具等情，亦據被告供稱在卷（見同上頁），復觀食品安全衛生管理法第49條第1項規定所欲規範者，係以降低商品標示品質之物質混充，致影響消費者權益之行為，而非製作過程中用以調和之各別成分酒、原料或工具本身，換言之，上開規定所欲處罰者，係行為人於製作過程中攙偽或假冒之行為，而非上開行為中所使用之原物料。基此，上開扣案物固均可認屬被告為本案犯罪所用之物，然各該物既僅屬調製本案酒品之原酒、糖酒、原料或工具，參以被告並無任何前科，且案發後已將本案酒品名稱、製程、使用原料等事項變更登記完成，業如前述，信被告經此偵審程序應知悉攙偽或假冒酒品之嚴重性，而不再從事相類行為，酌以上開扣案物數量非微，且檢察官就此部分亦明確表示不聲請沒收，是本院認若對被告宣告沒收上開扣案物，顯有過苛之虞，故不予以宣告沒收或追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官謝長夏、劉維哲提起公訴，檢察官廖華君、曾馨儀到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　29　　日

　　　　　　　　　刑事第三庭　法　官　陳凱翔

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　31　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　賴婕泠

　　　　　　　　　　　　　　　

附錄本案論罪科刑法條全文：

中華民國刑法第255條

意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處1年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金。

明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。

食品安全衛生管理法第49條

有第15條第1項第3款、第7款、第10款或第16條第1款行為者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣8千萬元以下罰金。情節輕微者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣8百萬元以下罰金。

有第44條至前條行為，情節重大足以危害人體健康之虞者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣8千萬元以下罰金；致危害人體健康者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2億元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億5千萬元以下罰金。

因過失犯第1項、第2項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣6百萬元以下罰金。

法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯第1項至第3項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人科以各該項十倍以下之罰金。

科罰金時，應審酌刑法第58條規定。

【附表一】（時間：民國；單位：新臺幣、元）

【附表二】（時間：民國；單位：新臺幣、元）

【附表三】扣案物