114年度審原訴字第7號

公  訴  人  臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被      告  林智賢

                    （現於法務部○○○○○○○○○○○執行）

指定辯護人  本院公設辯護人李佩娟  

上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第3667號），嗣被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：

乙○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月。

附表編號1至7所示之物均沒收。

一、乙○○基於參與犯罪組織之犯意，於民國114年2月某日起，加入真實姓名年籍不詳、通訊軟體暱稱「衛士」、「張凡」等人所組之三人以上、以實施詐術詐取他人財物為手段、具有持續性、牟利性、結構性之犯罪組織（下稱本案詐欺集團，無證據證明有未滿18歲成員），擔任取款車手。而本案詐欺集團成員前於113年10月某日時許，在臉書網站刊登不實投資訊息，適甲○○瀏覽後以通訊軟體LINE與對方聯繫，本案詐欺集團成員即向其佯稱：依指示當沖股票即可獲利云云，致甲○○陷於錯誤，接續交付現金予本案詐欺集團不詳成員（不在本案起訴範圍）。嗣甲○○察覺受騙報警處理，並配合警方向本案詐欺集團成員假稱欲再儲值新臺幣（下同）15萬元，乙○○即與本案詐欺集團成員共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財、行使偽造特種文書、行使偽造私文書之犯意聯絡（無證據證明乙○○就本案詐欺集團有以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財、偽造公印文部分知情或預見），由乙○○委由不知情業者刻製附表編號1所示「梁亦閎」印章，並前往超商列印本案詐欺集團成員偽造如附表編號2至5所示之雙鴻科技股份有限公司（下稱雙鴻公司）收據（含其上偽造之印文）及工作證，並於編號2所示收據上偽造「梁亦閎」之署名、印文及填載日期、存款內容、收款方式、金額等資訊而偽造私文書，復於114年2月11日8時45分許，在高雄市○○區○○○路000巷0號前，向甲○○行使附表編號2、4所示文書，以表彰其為雙鴻公司員工前來收取款項，足生損害於雙鴻公司、梁亦閎及甲○○，待乙○○欲向甲○○收款之際，在場埋伏之員警即上前將乙○○逮捕因而詐欺取財未遂，並扣得附表所示之物。

二、案經甲○○訴由高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分

一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排除被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定，此為刑事訴訟證據能力之特別規定，較92年2月6日修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，且其後組織犯罪防制條例迭經修正，迄107年1月3日修正公布，同年月0日生效施行之現行組織犯罪防制條例第12條，均未修正上開第1項中段之規定，自應優先適用。是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5規定之適用，不得採為判決基礎（最高法院108年度台上字第2425號判決意旨參照）。是本件認定被告乙○○參與犯罪組織犯行，屬於證人於警詢中或未經具結之偵訊及審理時陳述，不得採為證據使用。

二、被告所犯屬法定刑為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，渠於準備程序時就被訴事實為有罪之陳述（審原訴卷第68頁），經告知簡式審判程序要旨並聽取當事人意見，經檢察官、被告及辯護人同意適用簡式審判程序後，本院亦認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定裁定進行簡式審判程序。又簡式審判程序之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　㈠上揭三人以上共同犯詐欺取財未遂、行使偽造特種文書、行使偽造私文書部分之犯罪事實，業據被告坦承不諱（警卷第3至19頁、偵卷第15至19頁、審原訴卷第68、78、80頁），並經證人即告訴人甲○○證述明確（警卷第61至70頁），復有告訴人提出之對話紀錄截圖、高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物照片、附表編號6、7所示手機內對話紀錄翻拍照片附卷可稽（警卷第21至39頁、審原訴卷第87至89頁）。是被告上開任意性之自白核與事實相符，堪以採信。

　㈡再者，上揭參與犯罪組織部分犯罪事實，亦據被告坦承不諱（偵卷第18頁、審原訴卷第68、78、80頁），且依附表編號6、7所示手機內被告與集團成員間對話紀錄可知（警卷第33至45頁），被告透過「張凡」加入本案詐欺集團，後依「衛士」指示出面向告訴人收取詐欺贓款，又成員之工作內容有一定之流程並依其上手之訊息指示行動，堪認本案集團係分由不同成員各自擔負不同工作內容，組織縝密且分工精細，自須投入相當成本、時間，縱人員加入時間有先後之分，仍顯非為立即實施犯罪而隨意組成，復存續相當期間，乃屬於具有持續性、牟利性、結構性之犯罪組織無訛。而被告與集團成員有所往來、分工，以其所知且接觸之成員即有2人，其有參與犯罪組織之犯意及行為甚明。

　㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑

　㈠論罪

　⒈核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。

　⒉至扣案如附表編號2、3所示收據上，雖有「金融監督管理委員會」、「臺灣證券交易所股份有限公司」印文，惟「臺灣證券交易所股份有限公司」為民營之公司組織，且上開印文字體屬不易辨識之篆體，一般人不能一望即知，被告於本院審理中供稱無法識別該等印文內容（審原訴卷第69頁），復卷附被告與上游成員對話紀錄內容亦未提及「金融監督管理委員會」或「臺灣證券交易所股份有限公司」，故被告是否知悉印文確切內容，且有意作為行使之用，不無疑問，難認被告就此部分存在偽造公印文之主觀犯意，而尚難論以偽造公印文罪。

　⒊被告與本案詐欺集團成員共同偽造印章、印文之行為，為偽造私文書之階段行為，又偽造私文書及特種文書之低度行為，復各為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

　⒋被告就本案犯行，與「衛士」、「張凡」及本案詐欺集團其他成員間均有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

　⒌被告就上開犯行，係以一行為同時犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪。

　㈡刑之減輕事由

　⒈刑法第25條第2項規定

　　被告所犯三人以上共同詐欺取財罪，雖已著手詐騙，然因告訴人已察覺有異佯裝面交而未因而陷於錯誤，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

　⒉詐欺犯罪危害防制條例第47條規定

　⑴按被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」，新增原法律所無之減輕刑責規定，並因各該減輕條件間及上開各加重條件間均未具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自無須同其新舊法之整體比較適用，而應依刑法第2條第1項從舊從輕原則，分別認定並比較而適用最有利行為人之法律，尚無法律割裂適用之疑義（最高法院113年度台上字第3358號判決意旨參照）。

　⑵又按詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，係以在偵查及歷次審判中始終自白之詐欺犯罪行為人「個人」為規範對象，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，即獲邀減刑之寬典，未及於其他共犯或所屬犯罪組織。依本條前段立法理由說明，將行為人自白使刑事訴訟程序儘早確定，及使詐欺被害人取回財產上所受損害，並列為其立法目的，並無始終自白之行為人必須同時繳交其他共犯或所屬犯罪組織犯罪所得之明文。又依本條前、後段法文觀察，係區分始終自白之行為人自動繳交「其」犯罪所得（前段），及並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押「全部」犯罪所得（後段）等不同貢獻情形，而為不同程度之層級化刑罰減免規定，亦足認本條前段之「其」犯罪所得，僅限於行為人因犯罪而實際取得之個人所得（包含因詐欺犯罪而取得之被害人財物，及為了犯罪而取得之報酬在內），並不包含其他共犯或所屬犯罪組織所取得之犯罪所得。行為人「如」未實際取得個人犯罪所得，亦無自動繳交其犯罪所得可言。且本條前段所謂之「詐欺犯罪」，亦未明文排除未遂犯，則當然包含既遂與未遂犯在內。本條前段在文義甚為明確之情形下，無庸採取其他不同之解釋方法。立法院法制局於立法過程中對於本條草案曾提出評估報告，指出：「若有詐欺犯罪者，為圖減輕或免除刑責，僅繳交部分犯罪所得，或犯罪所得低微，藉以減輕或免除其刑之情事，恐成為漏洞」等語。又立法委員陳亭妃等16人所擬具之「詐欺犯罪危害防制條例草案」，在本條「減輕其刑」、「減輕或免除其刑」等文字之前，均列有「得」字，以授權法官於具體個案裁量決定。然經立法院院會討論後，最終仍以行政院提出之草案版本三讀通過，並經總統公布施行。可見立法者業已考量行為人於偵查及歷次審判中均自白，並繳交因犯罪而實際取得之個人所得，依法即應予減刑。上開解釋除符合法條體系關聯及明確文義以外，亦係合於立法者客觀目的性之解釋。本條例為打擊詐欺犯罪，對於犯刑法第339條之4之罪，其詐欺獲取之財物或財產上利益達一定金額以上、三人以上共同犯詐欺取財而複合同條項第1款、第3款、第4款之一，或在境外利用設備詐騙國內民眾者，明定第43條、第44條罪名，並提高其法定刑。第47條復規定對於合於本條要件之行為人減免其刑，證之本條前段立法理由說明，並有緩和上開第43條、第44條重刑規定之寬嚴併濟作用，解釋上自不宜過苛。倘認第47條前段之犯罪所得，係指被害金額，如無犯罪所得亦應自動繳交，始得減輕其刑，行為人恐因無力繳交，或被迫須提出自己合法之財產繳交，而放棄自白，除無助於鼓勵行為人自新及訴訟經濟目的之達成外，被害人亦無從取回被騙財物之分毫。而行為人資力如能繳交被害人因被詐欺而交付之全部財物，逕依本條後段規定自動繳交予司法警察或檢察官扣押，即可獲較前段規定有利之減免其刑優惠，更限縮本條前段在司法實務上之適用可能性，自非立法本意。又本條前段之犯罪所得如解釋為被害金額，則對於尚未報案或未被發現之被害人，或已經報案之被害人因分別起訴而繫屬於不同法院之案件，究竟被害人全部損害若干？其他共同正犯或詐欺集團整體詐欺取得財物多寡？多數共犯間，一人繳交被害人之被害金額全部後，其他共犯是否仍應繳交，始能減免其刑？或者因一人繳交即全體寬減？又如何避免超額繳交（或依共犯人數均等繳交）？以上種種情形，亦皆造成實務面對大量詐欺案件在運作上之困難，恐非適當。至於始終自白之行為人自動繳交其因犯罪而實際取得之個人所得，法院就其所犯本罪之法定刑，適用本條前段減輕其刑規定予以調整後，在處斷刑框架內，允宜具體審酌行為人在詐欺集團中之主導或分工情節輕重、自動繳交財物所占被害金額比例，以及與被害人達成和解賠償損害之誠摯努力程度等量刑減讓幅度情狀，量處行為人相當其罪責之刑度，並非不分情節一律減輕其刑二分之一，自屬當然。則適用本條前段規定，經審酌具體情形所為之量刑，也不致造成罪刑不相當（最高法院刑事大法庭113年度台上大字第4096號裁定意旨參照）。

　⑶查被告於偵查及本院審理時均自白詐欺犯罪，且其未實際取得個人犯罪所得，自無自動繳交其犯罪所得可言，應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑，並依法遞減之。至本件並無因其自白使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人情形，自無詐欺犯罪危害防制條例第47條後段規定之適用。

　⒊又被告於偵查及本院審判中均自白參與犯罪組織犯行，符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，惟其所犯參與犯罪組織部分屬想像競合犯中輕罪，從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷，就其上開減刑事由，應由本院於量刑時併審酌。

　㈢量刑

　　爰依據行為人之責任為基礎，審酌被告不思合法途徑或覓得正當職業獲取所需，竟為圖不法報酬，擔任詐欺集團車手角色，更甚以行使偽造特種文書、偽造私文書等方式取款，不僅侵害他人財產權，亦足生損害於特種文書或私文書之名義人及該等文書之公共信用；又被告於共犯結構中之階層及對犯罪計畫貢獻程度，相較於居於主導或核心地位者而言，屬下層參與者，對於集團犯罪計畫之貢獻程度亦較低；再審諸本案詐騙金額、對告訴人財產法益侵害程度、因成立想像競合犯而未經處斷之罪名有參與犯罪組織、行使偽造特種文書及行使偽造私文書，其中參與犯罪組織罪有前述減輕刑度事由；被告坦承犯行，然尚未與告訴人和解或予以賠償；末參以被告於案發前之刑事犯罪紀錄（參法院前案紀錄表，審原訴卷第93至99頁），及其自陳高中畢業、入監前為水電工、需扶養3名未成年子女（審原訴卷第81頁）等一切情狀，量處如主文欄所示之刑。

三、沒收

　㈠犯罪所得

　　被告供稱未獲得約定之報酬（警卷第13頁、偵卷第18頁），且依本案現存卷證資料，亦無積極證據證明被告有因本案犯行獲取報酬或因此免除債務等情，自無犯罪所得應予沒收或追徵。

　㈡犯罪所用之物

　⒈附表編號1所示「梁亦閎」印章1顆，為被告所偽造之印章，應依刑法第219條規定宣告沒收。

　⒉附表編號2、4、6至7所示之物，均供被告本案詐欺犯罪所用，均應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定宣告沒收（其上偽造之印文、署名，無庸重複宣告沒收）。

　⒊另附表編號3、5所示之空白收據及無證件套之工作證，均係被告所有預備供其犯罪所用，應依刑法第38條第2項前段，宣告沒收（其上所偽造之印文，無庸重複宣告沒收）。

　⒋至告訴人交予員警扣案之其他日期收據10張及協議書1張，核與本案無關，爰不予宣告沒收。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　27　　日

　　　　　　　　　刑事第五庭　　法　官　黄筠雅

附表：

附錄本案論罪科刑法條全文：

組織犯罪防制條例第3條

中華民國刑法第210條

偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第212條

偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

中華民國刑法第216條

行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。

前項之未遂犯罰之。