115年度訴緝字第32號

公  訴  人  臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被      告  陳旻賢

指定辯護人  本院公設辯護人李佩娟

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第8984號、112年度偵字第15351號），本院判決如下：

陳旻賢犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑2年4月。

扣案如附表編號5至10所示之物，均沒收。

一、陳旻賢明知愷他命（Ketamine，俗稱 K他命）及4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）均係毒品危害防制條例所定列管之第三級毒品，竟基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，於民國112年3月底某日，在高雄市○○區○○○○○路00號「大世界舞廳」內，以毒品咖啡包每包新臺幣（下同）100元、毒品愷他命每公克1,400元，總計10萬元之代價，向綽號「小七」之某成年男子購買毒品愷他命、摻有毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包各1批，並受「小七」及某不詳身分綽號「小義」成年男子之指示，由「小義」提供車牌號碼000-0000號自用小客車作為販毒之交通工具，陳旻賢乃將扣案如附表編號6、8至10所示之毒品藏放在該車及另將扣案如附表編號5、7所示之毒品藏放在車牌號碼000-0000號自小客車內，伺機對外販售。

二、嗣因112年4月25日1時34分許，陳旻賢駕駛車牌號碼000-0000號自小客車駛入車道未打方向燈，為警在高雄市○○區○○○路000號在萊爾富超商前攔查，目視發現該車駕駛座腳踏墊上放有扣案如附表編號11所示之安非他命吸食器1組及扣案如附表編號5所示毒品之愷他命其中1包，乃徵得其同意執行搜索，在後車廂喇叭夾層內查獲其餘扣案如附表編號5所示之毒品愷他命21包及扣案如附表編號7所示之毒品咖啡包193包；另因陳旻賢於112年4月18日14時55分許，在高雄市左營區民族一路與他人發生行車糾紛遭到砸車，一路逃至左營區菜公一路57巷18號前，乃暫將車牌號碼000-0000號自用小客車棄放在處，警方獲報後接到陳旻賢去電要領車，卻遲遲未出面，察覺可疑，復因陳旻賢於同年4月25日已遭查獲車輛內藏有大批毒品，遂於112年4月20日20時14分許，持本院112年度聲搜字第226號搜索票對該車實施搜索，在後車廂喇叭夾層內起獲扣案如附表編號6所示之毒品愷他命27包、扣案如附表編號8至10所示之毒品咖啡包32包及扣案如附表編號1至3所示之物，復於112年5月11日17時許移置車輛時方向盤前方置物箱夾層突然跳起開啟，發現其內藏有扣案如附表編號4所示之現金4萬1,000元，始查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局仁武分局、左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。　　

一、證據能力之說明

　　被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項規定甚明。經查，本判決所引認被告有前開犯行、具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、辯護人及被告陳旻賢於本院準備程序同意作為證據使用（訴緝卷第114頁），本院審酌該等證據作成之情況，並無違法取得情事，且俱核與本案待證事實相關，以之作為證據為適當，應認為均有證據能力。又下列認定本案之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。

二、認定犯罪事實之證據及理由

　㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（偵二卷第31頁；訴緝卷第207頁），並有搜索扣押資料（自願受搜索同意書、高雄市政府警察局仁武分局112年4月25日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、臺灣橋頭地方法院112年度聲搜字第226號搜索票、高雄市政府警察局左營分局112年4月20日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、高雄市政府警察局左營分局112年5月11日扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、高雄市政府警察局仁武分局扣押物品清單及照片、高雄市政府警察局左營分局扣押物品清單及臺灣橋頭地方檢察署贓證物款收據、本院扣押物品清單）、112年4月25日現場及扣押物照片、仁武分局毒品初步檢驗報告單、照片、高雄市立凱旋醫院112年5月22日高市凱醫驗字第7838

　　7 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄市政府警察局左營分局112年4月19日偵查報告、112 年4 月20日、同年5 月11日現場及扣押物照片、左營分局毒品初步檢驗報告單、照片、高雄市立凱旋醫院112 年5 月18日高市凱醫驗字第78262 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄市政府警察局左營分局112 年6 月5 日高市警左分偵字第11233566500號函暨所附指紋鑑定書、內政部警政署刑事警察局112年5月30日刑紋字第1120

　　071150號鑑定書、高雄市政府警察局DNA型別鑑定書、高雄

　　市政府警察局左營分局112年11月29日高市警左分偵字第112

　　74724700 號函暨所附職務報告、相關採尿及尿液檢驗報告

　　資料（112年4月25日自願受採尿同意書、高雄市政府警察局

　　仁武分局毒品案件尿液採證代碼對照表、正修科技大學超微

　　量研究科技中心112年5月9日尿液檢驗報告、112年4月25日

　　勘察採證同意書）、高雄市政府警察局仁武分局毒品案嫌疑

　　人手機通聯前後10通一覧表、車牌號碼000-0000號自用小客

　　車之車輛詳細資料報表、車牌號碼000-0000號及ALK-0590號

　　自用小客車之車籍資料、旭勝汽車保養廠登記資料、本院11

　　3 年5 月17日橋院雲刑巳113 訴29字第1131007425號函、旭

　　勝汽車保養廠113年5月21日回函暨所附汽車讓渡合約書、11

　　3年5月27日本院電話紀錄查詢表、臺灣新北地方檢察署113

　　年5月28日新北檢貞意112偵35538字第11390681090號函、車

　　號000-0000 號查詢車籍資料在卷可證，復有被告所持有遭

　　扣案如附表編號5至10所示之本案毒品扣案可佐，足見被告

　　上開任意性自白與事實相符，可資採認。

　㈡按販賣毒品或意圖販賣而持有毒品均係政府嚴予查緝之違法行為，且一般民眾亦普遍認知販賣毒品係非法交易，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理而持有毒品，而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即只須有營利之意圖為已足，而毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者或意圖販賣而持有毒品者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，販賣者或意圖販賣而持有者謀取利潤方式，從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣或意圖販賣而持有毒品之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端取得之理，是其有賺取利潤之意圖及事實，應屬合理認定。又被告於準備程序中自承：我持有本案毒品係為販售以賺取價差等語（訴緝卷第113頁），足認被告購入本案毒品而持有之犯行，主觀上確實存有持以販賣藉此從中牟取不法利益之營利意圖，至為灼然。　　　

　㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。　

三、法律適用之說明

　　按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現，此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段，然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。綜上，行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（依最高法院刑事大法庭裁定統一見解後之109年度台上字第4861號判決意旨參照）。經查，被告本案所為，雖為販賣第三級毒品賺取價差以營利，而購入本案毒品，然依卷內證據資料及調查證據之結果，並無積極證據足認被告已有尋找買主之對外銷售行為（覓得特定人聯繫交易）或行銷行為（對不特定人或特定多數人求售），是被告此部分所為，尚難認與販賣毒品罪之構成要件實現具有密切關聯，而未達著手販賣毒品之階段。　　

四、論罪

　㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。至起訴意旨雖認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項販賣第三級毒品未遂，容有未洽，然因起訴之基本事實同一，且此業經公訴檢察官當庭更正罪名（訴緝卷第115頁），被告亦表示承認犯罪（訴緝卷第207頁），本院亦已依法告知罪名，給予被告及辯護人辨明之機會，無礙被告防禦權行使，基於檢察一體，應認檢察官已變更原起訴法條，從而，尚無依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條之必要，附此敘明。

　㈡被告所犯上開意圖販賣而持有第三級毒品犯行，所持有之第三級毒品愷他命共49包、摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包共225包之純質淨重，合計已顯逾5公克以上甚多，此有上開高雄市立凱旋醫院112年5月22日高市凱醫驗字第78387號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵一卷第45-55頁）及112年5月18日高市凱醫驗字第78262號濫用藥物成品檢驗鑑定書（警二卷第37-39頁）附卷足參。業已超過毒品危害防制條例第11條第5項所定之純質淨重5公克以上，惟此部分已為上開意圖販賣而持有第三級毒品罪所吸收，不另論罪。

　㈢刑之減輕

　　被告就其所犯意圖販賣而持有第三級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

五、爰以行為人責任為基礎，審酌下述量刑證據與事實等一切情狀，量處如主文所示之刑：

　㈠被告知悉本案毒品均為國家嚴格查禁之違禁物，且使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，竟仍意圖營利大量持有本案毒品，且不顧轉讓對象可能面臨之困境，而為本案犯行，助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，所為殊值非難。

　㈡被告係為賺取販賣毒品價差之犯罪動機，然倖未造成毒品流通之結果。

　㈢被告持有本案毒品數量多寡之法益侵害程度。　

　㈣被告犯後始終坦承全部犯行，減少其犯行所生司法資源之耗費，犯後態度尚可。

　㈤被告於本案案發前，並無其餘遭法院判處罪刑之前科紀錄，有法院前案紀錄表可佐（訴緝卷第197-202頁）。

　㈥被告自述之智識程度及其他經濟生活狀況等一切情狀（訴緝卷第218頁被告於本院審判程序所述）。　　　

六、沒收

　㈠扣案如附表編號5至10所示之物，均檢出含有各該編號備註欄所示之第三級毒品成分，有前揭附表各編號備註欄所示之凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可參。而扣案如附表編號6所示之白色結晶27包，經隨機抽取3包鑑定，均含有第三級毒品愷他命成分乙情；扣案如附表編號7所示之沖泡飲品193包，經隨機抽取1包鑑定、扣案如附表編號8所示之沖泡飲品15包，經隨機抽取2包鑑定、扣案如附表編號9所示之沖泡飲品14包，經隨機抽取2包鑑定、扣案如附表編號10所示之沖泡飲品3包，經隨機抽取1包鑑定，均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分乙情，均有前述檢驗鑑定書存卷可參。而針對其餘未經抽驗之如附表編號6白色結晶夾鏈袋24包（警二卷第33頁），衡以被告於警詢自陳：上開27包「白色結晶夾鏈袋」內所載之物來源均係於112年1至2月間在高雄市○○路○○○○○○○號「小七」之男子一次購得等語（警二卷第5-6頁），可認上開「白色結晶夾鏈袋」來源均相同，則扣案如附表編號6所示之「白色結晶夾鏈袋」，均含有第三級毒品愷他命成分，堪以認定。至如附表編號7黑色包裝其上載有拎杯樣式之咖啡包192包、如附表編號8黑色包裝其上載有拎杯咖啡樣式之咖啡包13包、附表編號9之跑跑薑餅人樣式之沖泡飲品12包、附表編號10之小熊維尼樣式之沖泡飲品2包部分，衡以上開咖啡包來源均相同，且未經抽驗之咖啡包外觀亦各分別是「黑色包裝其上載有扲杯咖啡樣式」、「跑跑薑餅人樣式之沖泡飲品」、「小熊維尼樣式之沖泡飲品」，與上開抽驗之咖啡包外觀相同，有扣案物品照片在卷可憑（警二卷第35、53頁），則扣案如附表編號7至10所示之毒品咖啡包，均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，亦堪認定。綜上，附表編號5至10所示之物，既均屬違禁物，爰均依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至於扣案如附表編號5至10包裝本案毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以完全析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收。而鑑定時採樣檢測之檢體部分，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知。

　㈡其餘扣案如附表編號1至4、11所示之物，被告供稱均與本案無關等語（訴卷第129-130頁；訴緝卷第115頁），卷內亦無證據足證與本案有關，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鍾岳璁提起公訴，檢察官倪茂益、余晨勝到庭執行職務。 

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　9 　　日

　　　　　　刑事第六庭　審判長法　官　張瑾雯

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡凌宇

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林昱志

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　9 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳文彤

附錄本案論罪科刑法條：

　　

附表