110年度簡上字第96號

上  訴  人  鈦旌企業股份有限公司

法定代理人  張雪敏 

訴訟代理人  吳任偉律師

被上訴人    尹雪梅 

訴訟代理人  吳欣叡律師

            王伊忱律師

複代理人    高維宏律師

            陳姿樺律師

參  加  人  國寶天下第一代管理委員會

法定代理人  時宏玲 

訴訟代理人  張簡明杰律師

上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於本院橋頭簡易庭民國110年4月1日108年度橋簡字第912號第一審判決提起上訴，經本院於民國113年9月4日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

參加人參加費用由參加人負擔。　　

一、上訴人主張：上訴人為如附表編號Ａ、附圖二所示Ａ屋（下稱上訴人房屋）所有權人，被上訴人為如附表編號Ｂ、附圖二所示Ｂ屋（下稱被上訴人房屋）與被上訴人房屋露臺（被上訴人房屋之附屬建物，下稱系爭露臺）所有權人，系爭露臺橫跨上訴人房屋與如附圖二所示Ｄ屋（下稱Ｄ屋），與如附表編號Ｃ、附圖二所示Ｃ屋（下稱Ｃ屋）之露臺相鄰，國寶天下第一代公寓大廈（下稱系爭大廈）興建時，在上訴人房屋與Ｄ屋間、系爭露臺下方，留有如附圖二所示寬約20公分之伸縮縫（下稱系爭伸縮縫）。系爭伸縮縫之目的在於避免系爭大廈因熱漲冷縮或地震等因素導致結構破壞，性質上屬系爭大廈之共用部分，詎被上訴人卻擅自在系爭露臺上增設玻璃屋、水池、地磚、花崗岩、花圃即如附圖一編號Ａ所示水泥構造物（下稱系爭遮蔽物）遮蔽系爭伸縮縫，因此影響系爭大廈防水構造，導致上訴人房屋發生嚴重滲漏水（下稱系爭漏水），經上訴人委請業者勘查，發現系爭漏水是從系爭伸縮縫、系爭伸縮縫牆面滲漏而出，必須拆除系爭遮蔽物後，始能修繕。但經上訴人及系爭大廈管理委員會（下稱系爭管委會）與被上訴人協調，被上訴人卻拒絕拆除系爭遮蔽物，導致上訴人及系爭管委會均無法對系爭伸縮縫進行修繕。被上訴人在系爭伸縮縫上方之專有部分設置系爭遮蔽物占有系爭伸縮縫，已違反公寓大廈管理條例（下稱公管條例）第5條、第9條第2項規定，且已妨害全體區分所有權人使用系爭伸縮縫之權利，上訴人自得本於共有人地位訴請求被上訴人拆除系爭遮蔽物，並請求被上訴人將之返還全體區分所有權人。又系爭露臺亦有滲漏致上訴人房屋漏水之情，自應由被上訴人負責修繕（因系爭伸縮縫滲漏水亦為上訴人房屋漏水原因，故不請求被上訴人修繕至不漏水狀態）或容忍上訴人進行修繕，並由被上訴人負擔該部分費用，爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條，公管條例第6條第1項第2款、第12條但書規定提起本訴。聲明：（一）被上訴人應將系爭遮蔽物拆除，並將系爭伸縮縫回復原狀後，返還全體區分所有權人。（二）被上訴人應將被上訴人房屋、系爭露臺所致上訴人房屋漏水情況進行修繕，如被上訴人不予修繕，應容忍上訴人僱工進入修繕，修繕費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人則以：系爭露臺為被上訴人專有部分，被上訴人自得自由使用，不受他人干涉，系爭伸縮縫雖位在系爭露臺下方，但系爭大廈興建時，就在系爭露臺伸縮縫上方區域以鋼筋混凝土結構包覆，並鋪設磁磚，被上訴人使用系爭露臺，並未占有系爭伸縮縫。被上訴人已於108年12月委請佳禹實業有限公司（下稱佳禹公司）打開系爭露臺上之鋼筋混凝土結構物，對系爭伸縮縫施作防水工程，並留有空間供後續施工，故系爭伸縮縫現況已可進入維修，上訴人亦未舉證證明除系爭伸縮縫外，系爭露臺滲漏為導致系爭漏水之原因，其主張自屬無據等語，資為抗辯。聲明：上訴人之訴駁回。

三、參加人為輔助上訴人一方，陳述略以：系爭伸縮縫為系爭大廈共用部分，依公管條例第10條規定，系爭伸縮縫之修繕、管理、維護為參加人之職務，是參加人對於本件訴訟有法律上利害關係，爰依民事訴訟法第58條第1項規定，為輔助上訴人參加本件訴訟等語。聲明：被上訴人應將系爭遮蔽物拆除，並將系爭伸縮縫回復原狀後，返還全體區分所有權人。

四、原審經審理後，駁回上訴人全部之訴。上訴人不服，提起上訴，並聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將系爭遮蔽物拆除，並將系爭伸縮縫回復原狀後，返還全體區分所有權人。（三）被上訴人應將「系爭露臺」致上訴人房屋漏水情況進行修繕，如被上訴人不予修繕，應容忍上訴人僱工進入修繕，修繕費用由被上訴人負擔。被上訴人上訴答辯聲明：上訴駁回。參加人參加聲明：（一）原判決關於第二項部分廢棄。（二）被上訴人應將系爭遮蔽物拆除，並將系爭伸縮縫回復原狀後，返還全體區分所有權人。至上訴人其餘敗訴部分，因未據上訴人提起上訴而確定，非本院審理範圍，併予敘明。

五、不爭執事項：

（一）本院卷一第487頁附表二證據資料，形式上均為真正。

（二）上訴人為上訴人房屋之所有權人，被上訴人為被上訴人房屋、系爭露臺之所有權人。

（三）系爭露臺橫跨被上訴人房屋、Ｄ屋，與Ｃ屋露台相鄰，系爭大廈興建時，在上訴人房屋與Ｄ屋所在大樓間、系爭露臺下方留有系爭伸縮縫。

（四）系爭露臺為被上訴人之專有部分；系爭伸縮縫為系爭大廈之共用部分。

（五）系爭管委會曾於107年間僱工至系爭露臺施工，進行系爭伸縮縫防漏工程（上訴人爭執是否有執行完成）。

（六）被上訴人曾於000年00月間，委託佳禹公司至系爭露臺施工，由訴外人楊上海進行系爭伸縮縫防水工程，以玻璃纖維防水物質填充露臺下方之伸縮縫。

（七）系爭露臺於系爭伸縮縫上方，目前設置有一片貼有紅褐色磁磚之RC構造物（放置花盆），穿過一間玻璃屋的木製地板，延伸到靠近兩側外牆處。玻璃屋的木製底板可以掀起來，觀看RC構造物下方，因鋪設白色玻璃纖維防水層（相對位置略如橋簡卷第409頁圖示），無法直接看到系爭伸縮縫縫隙空間（詳如橋簡卷第179、181、335至341頁照片及第295、296頁履勘筆錄所示）。

（八）原審送請高雄市土木技師公會鑑定，該會以高市土技鑑字第109之126號鑑定報告（下稱系爭鑑定報告，隨卷外放）稱，土木技師於109年10月8日於系爭露臺灑水測試後，上訴人房屋鄰近系爭伸縮縫之位置仍有滴漏水現象。

（九）高雄市土木技師公會就上訴人主張修繕方案（完全打開系爭伸縮縫上方物體，包含固定之水泥構造物），與被上訴人主張修繕方案（現況修繕，僅需移開可移動之物），補充說明略以：「兩造方案均有可能修復系爭伸縮縫漏水…，若要修復伸縮縫，其合理之修復方式應該是將『整個』伸縮縫上方之裝修材料完成打除清空至能夠直接看到伸縮縫為止，並針對伸縮縫之抗變形進行補強修復，這樣比較不會有施工完成一段時間後，伸縮縫因受到地震等外力之拉扯而有再次失效之情形，因此本會研判上訴人所主張之施工方式相對而言是比較合理且有較長期之穩定性」。

（十）系爭伸縮縫之滲水「現仍」為上訴人房屋滲漏水之主要原因。

六、本院得心證理由：　　　　　　

（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。是以，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條亦分有明定。原告依前揭規定提起請求返還所有物之訴時，應以占有該物之人為被告，若被告否認之，即應由原告就其主張負舉證責任，如不能證明時，應認原告之請求為無理由。又按住戶應遵守下列事項：二、他住戶因維護、修繕專有部分、約定專用部分或設置管線，必須進入或使用其專有部分或約定專用部分時，不得拒絕。專有部分之共同壁及樓地板或其內之管線，其維修費用由該共同壁雙方或樓地板上下方之區分所有權人共同負擔。但修繕費係因可歸責於區分所有權人之事由所致者，由該區分所有權人負擔，公管條例第6條第1項第2款、第12條但書復有明文。依前揭規定，公寓大廈區分所有權人欲進入或使用他區分所有權人專有部分或約定專用部分時，以因維護、修繕專有部分、約定專用部分或設置管線之必要時，方得為之。

（二）上訴人主張被上訴人無權占有使用系爭伸縮縫，為被上訴人所否認，依前揭說明，應由上訴人負舉證責任。經查，系爭遮蔽物雖位於系爭伸縮縫上方，然兩者並未相連，系爭伸縮縫側面並無水泥覆蓋，物理上並非完全對外隔絕，有本院履勘照片可稽（橋簡卷第179、181頁；本院卷一第351、355、621頁）。系爭遮蔽物既未與系爭伸縮縫相連，難認被上訴人在使用系爭遮蔽物時，同時對系爭伸縮縫產生確定、繼續之支配關係，且系爭伸縮縫側面並無水泥覆蓋，系爭管委會於必要時，仍得基於諸如公管條例第6條第1項第2款之規定，進入系爭露臺維護、管理、修繕系爭伸縮縫，並不妨害系爭管委會行使維護、管理、修繕共用部分即系爭伸縮縫之職權，被上訴人使用系爭遮蔽物時，亦不因此排除系爭管委會行使前揭職權，自難道被上訴人對於系爭伸縮縫有事實上管領力之存在。上訴人又主張須拆除系爭遮蔽物後，始能修繕系爭伸縮縫部分，然此係系爭管委會修繕系爭伸縮縫漏水時，被上訴人應如何配合與配合程度之問題，與被上訴人是否無權占有系爭伸縮縫無涉，況高雄市土木技師公會亦已函覆原審「兩造方案均有可能修復系爭伸縮縫漏水」，亦無上訴人主張須拆除系爭遮蔽物後，始能修繕系爭伸縮縫之問題。上訴人又未提出其他證據證明被上訴人有以系爭遮蔽物無權占有使用系爭伸縮縫之情，上訴人主張被上訴人無權占有使用系爭伸縮縫，請求被上訴人拆除系爭遮蔽物後，將系爭伸縮縫返還全體區分所有權人，洵屬無據。

（三）上訴人另主張系爭露臺亦有滲漏致上訴人房屋漏水，為被上訴人所否認，應由上訴人負舉證責任。原審囑託高雄市土木技師公會鑑定上訴人房屋目前是否仍有漏水情形？若是，其漏水原因為何？高雄市土木技師公會鑑定後，稱上訴人房屋漏水現象應與系爭伸縮縫之防水失效有關，有原審囑託鑑定函、系爭鑑定報告可憑（橋簡卷第203頁，系爭鑑定報告第6頁），由原審囑託鑑定函、系爭鑑定報告綜合觀之，高雄市土木技師公會之鑑定結果，並未認定系爭露臺亦有滲漏致上訴人房屋漏水之情。上訴人於本院審理中，請求就此部分為補充鑑定（本院卷四第19頁），惟因上訴人認為此係高雄市土木技師公會於原審漏未鑑定，而不願再繳納鑑定費用，且鑑定費用過高，請求本院依現有證據審認之（本院卷四第297至300、338、339頁）。經原審囑託高雄市土木技師公會鑑定後，僅認定系爭伸縮縫為上訴人房屋滲漏水之主要原因，並未認定系爭露臺亦有滲漏致上訴人房屋漏水，依現有證據尚無法證明系爭露臺亦有滲漏致上訴人房屋漏水之情，上訴人又未提出其他證據證明之，上訴人既未就此盡其舉證責任，其請求被上訴人將系爭露臺所致上訴人房屋漏水情況進行修繕，如被上訴人不予修繕，應容忍上訴人僱工進入修繕，修繕費用由被上訴人負擔，亦屬無據。至上訴人請求對上訴人法定代理人為當事人訊問，待證事項為系爭露臺滲漏確致上訴人房屋漏水，惟上訴人法定代理人並不具有相關專業，此部分認無為當事人訊問之必要，附此敘明。

七、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條、公管條例第6條第1項第2款、第12條但書規定，請求如上訴聲明第二、三項所示，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第86條第1項本文。　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　20　　日

          　　　　民事第三庭  審判長法  官  朱玲瑤

　　　　　　　　　                  法  官  王碩禧

　　　　　　　　　                  法  官  呂明龍

      　　　　　　　　　　　　書　 記　 官  洪嘉鴻

附圖一：高雄市政府地政局楠梓地政事務所民國111年12月19日楠法土字第235號複丈成果圖。

附圖二