112年度勞簡字第29號

原      告  王彤云 

訴訟代理人  蔡志宏律師

被      告  八面傳香管理顧問有限公司

法定代理人  張梅玲 

訴訟代理人  李俊賢律師

            蔡文玲律師

上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國112年10月11日言詞辯論終結，判決如下：

被告應給付原告新臺幣伍萬捌仟伍佰伍拾肆元，及自民國一一一年三月二十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

被告應給付原告新臺幣肆萬柒仟零貳拾壹元，及自民國一一一年三月十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔百分之三十一，餘由被告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如以新臺幣壹拾萬伍仟伍佰柒拾伍元為原告供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

一、原告主張：

　㈠原告於民國104年3月9日起受僱於被告，擔任會計、採購、人事、行政及人資職務。原告任職被告期間，兩造約定每月薪資於隔月10日匯款至原告帳戶，薪資為底薪42,000元，全勤獎金1,500元及電話費津貼2,000元，共45,500元。惟110年6月至9月疫情期間，因餐廳遭禁止內用，兩造約定原告僅領基本工資24,000元，底薪42,000元與24,000元之差距18,000元，轉換為原告有13日休假，將來可折算現金或直接休假。

　㈡被告嗣於111年2月15日以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第4款為由，預告於同年月28日資遣原告，而原告於離職前6個月之工資，加計前述折算現金之工資及後述特別休假未休工資後，平均工資為56,850元，應得依勞工退休金條例第12條規定請求資遣費198,186元，扣除被告於111年4月14日給付原告之資遣費100,000元，尚應給付原告98,186元，及自資遣日後30日即111年3月28日起算之遲延利息。又依原告任職年資，預告期間應為30日，被告僅給予原告13日之預告期間，應依勞基法第16條規定給付17日之預告期間工資，依上開平均薪資計算後應為32,215元，另原告尚有14日特別休假未休，被告應依勞基法第38條規定給付原告特別休假未休工資21,238元，及均自離職翌月11日起算之遲延利息等語，並聲明：⒈被告應給付原告98,186元，及自111年3月29日起至清償日止按週年利率5％計算之利息；⒉被告應給付原告53,453元，及自111年3月11日起至清償日止按週年利率5％計算之利息；⒊願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

　　原告於110年6月至9月因疫情減少之薪資，被告於110年8月至12月間補足，實際上仍屬於110年6月至9月之薪資，自不應計入平均工資計算，故原告得請求之資遣費及預告期間工資均應以平均工資45,500元計算，而應分別為158,554元及25,783元，扣除原告已給付之100,000元，超過部分應無理由等語資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本件經法官會同兩造整理爭點，結果如下：

  ㈠不爭執事項（本院採為判決之基礎）：

  ⒈原告於104年3月9日起受僱於被告，擔任會計、採購、人事、行政及人資職務。嗣於111年2月15日經被告以勞動基準法第11條第4款為由，預告於同年月28日資遣原告，被告並已於111年4月14日給付原告資遣費100,000元。

　⒉原告任職被告期間，兩造約定每月薪資於隔月10日匯款至原告帳戶，薪資為底薪42,000元，全勤獎金1,500元及電話費津貼2,000元，共45,500元，且均為應算入平均工資之薪資範圍，如依上開薪資計算資遣費，原告得領取之資遣費為158,554元。又原告應得領取之預告期間工資天數為17日，如依上開平均工資計算，得領取之預告工資為25,783元（有無其他應算入平均工資之薪資兩造有爭執）。

　⒊110年6月至9月疫情期間，因餐廳遭禁止內用，兩造約定原告僅領基本工資24,000元，底薪42,000元與24,000元之差距18,000元，轉換為原告有13日休假，將來可折算現金或直接休假。

　⒋被告應給付原告離職前特休假未休之工資為21,238元。

　⒌原告於任職期間實際領取之薪資及項目均如被證一所示。

　⒍原告得請求之資遣費差額，應自111年3月29日起算遲延利息。　　

  ㈡爭執事項：

　⒈原告請求被告給付資遣費差額98,186元有無理由？

  ⑴原告於110年8月至000年0月間分別領取不爭執事項⒊所述之差額及特休假未休工資得否計入原告離職前6個月之平均工資計算？　　

　⑵原告得請求之資遣費為何？

　⒉原告請求被告給付預告期間工資差額32,215元有無理由？

　⒊原告請求預告期間工資差額、特別休假未休工資之遲延利息起算日為何？　

四、得心證之理由：　　　

　㈠按工資指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款所規定定有明文，足徵工資必須具備「因工作而獲得之報酬、經常性給與」之要件。本件原告主張110年6月至9月疫情期間，因餐廳遭禁止內用，兩造約定原告僅領基本工資24,000元，底薪42,000元與24,000元之差距18,000元，轉換為原告有13日休假，將來可折算現金或直接休假等情，為被告所不爭執，足徵該差額係經兩造協商後改為休假，僅將來可折算現金或直接休假，縱使將來折算為現金，性質上應亦類似於勞基法第38條第4項之「未休特別休假之折算替代款項」，而該條文係規定雇主應給勞工特別休假，而就勞工得自行決定特別休假之期日，或決定不休特別休假而由雇主發給工資之方式為之，與勞基法第2條第3款所稱之工資性質並不相同，自不應計入勞基法第2條第4款所稱平均工資之範圍。

　㈡再按依本法第2條第4款計算平均工資時，下列各款期日或期間均不計入：一、發生計算事由之當日。二、因職業災害尚在醫療中者。三、依本法第50條第2項減半發給工資者。四、雇主因天災、事變或其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工未能工作者。五、依勞工請假規則請普通傷病假者。六、依性別工作平等法請生理假、產假、家庭照顧假或安胎休養，致減少工資者。七、留職停薪者，勞基法施行細則第2條訂有明文，而其制訂理由乃為「有關勞工依勞工請假規則請普通傷病假、依性別工作平等法請生理假、產假、家庭照顧假或安胎休養致減少工資，以及留職停薪者，均屬於非常態工作情形，為保障勞工權益，前已透過相關行政函釋予以解釋，因該等期間勞工僅得領取折半或無法領取工資，故減少工資期間，不計入平均工資期間之計算」等語，換言之，勞基法第2條第4款計算「平均工資」，乃係以「常態工作情形」作為計算之依據，藉以取得平均之工資，如果將「非常態工作情形」列入計算，則該計算之結果，乃為「非常態工作工資」之平均工資，而非勞基法第2條第4款規定平均工資之目的，應可確定；是依此以觀，前述兩造約定將底薪與基本工資差額轉換為休假，將來可折算現金或直接休假此種情形，顯然並非屬於「常態工作情形」之情形，且係得由勞雇雙方協商改變，或由勞方一方規劃決定折算現金與否而影響結果，若將之作為「平均工資」計算之基準，即屬違背勞基法第2條第4款、勞基法施行細則第2條將「常態工作情形」作為平均工資計算之意旨，自不應將之採入。從而，原告主張該等休假折算之薪資及特別休假未休工資均應計入平均工資，自屬無據。

　㈢綜上，原告離職前6個月之平均工資，仍應以其每月原有之工資，即兩造不爭執之45,500元計算，而兩造就如依上開薪資計算資遣費，原告得領取之資遣費為158,554元。又原告應得領取之預告期間工資天數為17日，如依上開平均工資計算，得領取之預告工資為25,783元，均不爭執，堪認原告得請求之資遣費及預告期間工資即為上開數額，扣除兩造不爭執被告已給付之資遣費100,000元後，原告得請求之資遣費為58,554元，得請求之預告期間工資應為25,783元，另得請求被告給付兩造不爭執之特別休假未休工資21,238元，後二者合計為47,021元。

　㈣末按工資之給付，除當事人有特別約定或按月預付者外，每月至少定期發給二次。又前項所定資遣費，雇主應於終止勞動契約三十日內發給。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第17條第3項、第23條第1項及第28條第4項分別定有明文。又按依勞基法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工。本法第三十八條第四項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：二、發給工資之期限：…㈡契約終止：依第九條規定發給，勞基法施行細則第9條、第24條之1第2項所分別明定。查原告請求被告給付資遣費差額、預告期間工資差額及特別休假未休工資，其中原告得請求之資遣費差額，應自111年3月29日起算遲延利息，為兩造所不爭執，原告請求自該日起算遲延利息，即屬有據；而預告期間工資差額及特別休假未休工資部分，依前揭法條規定，均應於契約終止日發給，而應自111年2月28日契約終止日發給，原告請求自111年3月11日起算遲延利息，並未逾其權利範圍，亦屬有據，

五、綜上所述，被告既尚有資遣費、預告期間工資及特別休假未休工資尚未給付原告，則原告依勞工退休金條例第12條、勞基法第16條、第38條規定，請求被告給付資遣費58,554元，及自111年3月29日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，另請求被告給付預告期間工資及特別休假未休工資47,021元，及自111年3月11日起至清償日止按週年利率％計算之利息範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

六、又本件原告勝訴部分，係就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，爰依勞動事件法第44條第1項規定，就原告勝訴部分依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，依職權宣告被告供擔保後，得免為假執行。原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　25　　日

                  勞動法庭    法  官  蕭承信

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如

委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。