112年度訴字第963號

原      告  張鶯     

訴訟代理人  鍾韻聿律師 

被      告  黃國豪 

            葉淑惠 

共      同

訴訟代理人  侯志翔律師 

複  代理人  黃龍昌律師

            劉明霞律師

上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國113年8月26日言詞辯論終結，判決如下：

確認被告就原告所有如附表一所示之土地及建物，於民國一百一十一年十二月二十一日以登記字號鳳仁登字第０一五七四０號所登記擔保債權總金額新臺幣陸佰萬元最高限額抵押權之擔保債權，於本金債權超過新臺幣參佰伍拾伍萬貳仟元部分不存在。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之十，餘由原告負擔。

壹、程序部分

　　按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。查原告主張伊所有如附表一所示之土地及建物（下合稱系爭不動產）所設定如附表一「抵押權設定內容明細」欄所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，經被告黃國豪、葉淑惠（下合稱被告，如單指其一時，各稱其姓名）否認，則系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在，此一法律關係即有不明確，致原告在私法上地位之不安狀態，得以本件確認判決將之除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴，自有確認利益。

貳、實體部分　　

一、原告主張：伊於民國111年11月29日先後接到自稱「警察」、｢高貴森｣、「檢察官」、「吳代書」、「陳經理」等不明人士（下合稱詐欺集團成員，如單指其一則逕稱之）來電訛稱伊涉及刑案主謀，並傳送照片內容載有伊身分證字號、「檢察官：黃敏昌」字樣之偽造「臺北地檢署公證處收據」以為取信，致伊陷於錯誤而誤認伊係配合「檢察官」辦案，而依詐欺集團成員指示於111年12月19日在高雄市政府地政局鳳山地政事務所（下稱鳳山地政事務所）為被告設定系爭抵押權，並簽立借款金額為新臺幣（下同）4,000,000元之金錢借貸契約（下稱系爭借貸契約），然被告委由訴外人即代書謝汶璇預先扣除如附表二編號2至5所示之費用共計448,000元後，僅實際交付現金3,552,000元予伊，故系爭借貸契約逾3,552,000元之範圍兩造應無借貸關係，且伊係受詐欺集團成員指示而與被告取得聯繫借款並設定系爭抵押權，被告與詐欺集團成員為共犯，共同詐欺伊，自得依民法第92條第1項規定撤銷系爭抵押權設定之意思表示，則系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，爰依民法第767條第1項中段提起本件訴訟等語，並聲明：㈠確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在。㈡被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。

二、被告則以：伊經民間借貸業者媒介與原告簽立系爭借貸契約，並委託謝汶璇交付系爭借貸契約約定之4,000,000元予原告，以及辦理系爭抵押權設定，原告亦親簽收受現金4,000,000元之收據，至原告收受後另將如附表二所示之費用交與他人，係自主為之而非伊所預扣；又伊對於原告因受詐欺集團成員詐騙而與伊訂立系爭借貸契約並設定系爭抵押權登記等節均不知情，伊與系爭詐欺集團成員亦無任何關聯等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事項：

　㈠原告於111年12月21日以附表一所示系爭不動產設定系爭抵押權登記予被告。

　㈡兩造於111年12月19日簽立系爭借貸契約，約定借款金額為4,000,000元，約定借款期間3個月，即至112年3月19日，借款期間利息以月利率百分之1.2計算，本金到期一次清償，若有遲延繳付，遲延利息之利率則以年利率百分之16計算之。

　㈢被告黃國豪曾以通訊軟體LINE傳送如附表二所示之借款明細表予原告。

　㈣原告有收到謝汶璇交付現金3,552,000元，及當場有將2個月利息96,000元交給謝汶璇。　　　

四、本件爭點應為：

　㈠兩造間系爭消費借貸之金額為若干？

　㈡原告主張係遭被告詐欺而撤銷系爭抵押權設定之意思表示，有無理由？

　㈢原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，有無理由？

五、本院得心證之理由：

　㈠兩造間系爭消費借貸之金額為若干？

　　按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文，可知消費借貸契約為要物契約。按債權人除民法第205條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益，民法第206條規定甚明。債權人自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，自不能認為貸與本金之一部，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院106年度台上字第2407號判決意旨參照），蓋利息屬於使用金錢之成本或代價，自無於尚未使用之前，加以預扣，與其本質不符之故。又消費借貸之貸與人以徵信費、帳管費、對保費及代辦費用等管銷費用名義，於借款本金中預先扣除開等費用金額，是否屬於「巧取利益」，自應審酌其收取有無經濟上、交易上之正當基礎。原告主張如附表二編號2至5所示之費用均屬預扣非為系爭借貸契約之借款金額等語，被告則辯稱原告收受現金4,000,000元後另將如附表二編號2至5所示之費用交與他人，係自主為之而非預扣等語，經查：

　⒈利息96,000元部分

　　原告於111年12月19日在鳳山地政事務所簽立系爭借貸契約時，被告委託謝汶璇交付現金4,000,000元予原告，復原告將其中之96,000元交還謝汶璇保管並轉交給被告充作系爭借貸契約之2個月利息等情，有借款金錢收據、現金保管收據附卷可參（見審訴卷第149、159頁），又依證人謝汶璇於本院證述：原告設定系爭抵押權當日，我先交付4,000,000元給原告，原告收受後自己另將如附表二所示之費用點給我，利息部分由我代替被告收受，再轉給被告等語（見訴卷第191至195頁），以及證人林怡君於本院證述：兩造借貸金額為4,000,000元，但被告有先扣2個月利息，利息以1.2分計算1個月48,000元等語（見訴卷第202頁），且被告於本院言詞辯論中自陳96,000元之性質乃係原告欲返還之利息等語甚明（見訴卷第29頁），足見被告交付系爭借貸契約金額4,000,000元予原告，僅為形式上交付借款本金而已，實際上乃藉由交付後立即返還之方式，取得96,000元作為預扣之2個月利息，此與事前即予預扣，並無不同，是被告抗辯原告先收受4,000,000元後，復將其中96,000元自主支付謝汶璇之行為，與被告未實際交付而預扣利息之情形有別等語，無足可採，堪認被告係以迂迴之方式，迴避民法第206條「不得以折扣或其他方法，巧取利益」之禁止規定，仍應認96,000元屬利息之預扣，非屬系爭借貸契約借款本金之一部。

　⒉代書費30,000元、車馬費2,000元部分

　　參證人謝汶璇於本院證述：我係受被告委託辦理系爭抵押權設定與簽立系爭借貸契約，雖我並未與被告簽訂委託書，然系爭借貸契約之內容與系爭抵押權設定之條件等均係由黃國豪事先與原告談好，並由黃國豪告訴我，我有幫忙原告設定文件，故辦理系爭抵押權之土地登記申請書上委託人係原告名義，包含土地規費在內之代書費以及我的車馬費，均係由原告支付給我，但我沒有開土地規費之收據給原告等語（見訴卷第186、191至195頁），復參證人即介紹人葉宥杰、林怡君於本院言詞辯論中均證稱：證人謝汶璇係配合黃國豪之代書等語綦詳（見訴卷第151、201、202頁），再參酌原告與黃國豪之通訊軟體LINE對話內容擷圖顯示：證人謝汶璇之聯絡電話係由黃國豪提供予原告，且辦理系爭抵押權設定之時間、地點均由黃國豪與證人謝汶璇確認後始通知原告，原告則回覆收到了謝謝等語（見訴卷第109、110頁），證人謝汶璇不論自辦理系爭抵押權設定前由黃國豪聯繫，或自辦理過程中受黃國豪委託收受原告交付如附表二編號2至5所示之費用，並於辦畢後將費用轉交給黃國豪等情觀之，顯可見證人謝汶璇係受黃國豪之委任攜帶現金前去辦理系爭抵押權設定之相關事宜。另參以系爭抵押權之設定登記，係由原告代理被告向地政機關申登，並未由證人謝汶璇名義申登等情，有土地登記申請書在卷可佐（見審訴卷第83頁），可見證人謝汶璇非以其自身名義辦理，乃係趁原告不知情或欠缺土地登記相關專業以原告名義辦理，又證人謝汶璇未將土地規費收據交付原告之行為，均可證證人謝汶璇並非受原告委任而辦理系爭抵押權登記。證人謝汶璇既非受原告委任而係受任於黃國豪，則代書費及車馬費本應由被告負擔，且具交易上正當性，被告卻藉此預扣本應由其負擔之代書費及車馬費，核屬巧取利益。是以，原告主張代書費及車馬費係由被告預扣並未交付原告，非屬系爭借貸契約借款本金之一部，應屬可採。

　⒊代收代辦費用320,000元部分

　　參證人即介紹人陳建富於本院證稱：代書鄭智明將原告借貸案件轉介給我，我再轉介給林怡君，待原告案件完成後，可抽手續費百分之8，由鄭智明取得其中百分之4、葉宥杰取得其中百分之2、我與林怡君則各取得百分之1，且上開款項由黃國豪代收後轉匯給我，我再匯給其他人等語（見訴卷第224至226頁）；復參酌證人林怡君於本院證稱：原告借貸案件係由一名桃園代書介紹給陳建富再轉介給我，原告有急迫的現金需求要付工程款，但卻拿不出工程款單據，所以我原先介紹給原告的大揚代書，在原告設定抵押權予大揚代書後，因懷疑原告被詐騙就無實際放款，且將已設定之抵押權塗銷，後來我就請葉宥杰介紹金主黃國豪等語（見訴卷第200至202頁）；再參酌證人葉宥杰於本院證稱：林怡君介紹原告借貸案件給我，我則介紹債權人黃國豪給林怡君，兩造若簽約成功，黃國豪會直接給我佣金，本件代辦費用林怡君他們取得百分之6，且林怡君請黃國豪直接付到陳建富帳戶等語（見訴卷第148至151頁），足見兩造係由證人陳建富、林怡君及葉宥杰等人居中轉介，而黃國豪既直接經證人葉宥杰等人介紹始獲悉原告之借款需求，且上開證人均證述係由黃國豪支付佣金等語，足見所謂代辦費用即係支付上開證人之佣金，且係黃國豪與上開證人間之約定，本應由黃國豪負擔。又兩造間若為一般借貸，本毋庸給付代辦費，且依證人林怡君所述，原告有急迫的現金需求要付工程款，但卻拿不出工程款單據，業經大揚代書懷疑原告遭詐騙而拒絕放款並將抵押權塗銷等情，並參以黃國豪委由謝汶璇協助原告塗銷大揚代書之抵押權，謝汶璇又以原告名義申登設定系爭抵押權，亦與一般代書辦理設定之正常程序迥異等情，可見被告理應知悉原告可能遭詐騙始有急借現金需求，然被告卻仍圖高額利息而借款與原告，則被告為求高額利息經介紹人層層轉介所支出之勞務成本費用，自屬被告本身放貸之成本，被告卻巧立名目為代收代辦費，轉嫁由原告負擔，核屬巧取利益。至原告與黃國豪之通訊軟體LINE對話內容擷圖雖顯示：黃國豪將如附表二所示之費用明細表傳送與原告，並更正代收手續費為百分之8等語（見訴卷第103頁），可見手續費用係為浮動狀態，黃國豪未告知原告給付該筆費用之原因，亦未說明應給付給何人以及更正之理由，實難僅以黃國豪將如附表二所示之費用明細表傳送與原告，即謂原告有同意給付該代收代辦費用。是以，原告主張代收代辦費係由被告預扣，並未交付該部分金額予原告，非屬系爭借貸契約借款本金之一部，應屬有據。

　⒋綜上所陳，原告主張系爭借貸契約定金額中4,000,000元中有96,000元利息、30,000元代書費、2,000元車馬費、320,000元代收代辦費用係由被告委由謝汶璇預扣，故並未實際交付原告等情，應屬有據，是此部分非屬系爭借費契約之借款金額，兩造間系爭借貸契約之借貸金額應為3,552,000元。

　㈡原告主張係遭被告詐欺而撤銷系爭抵押權設定之意思表示，有無理由？

　　按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之，民法第92條第1項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院109年度台上字第123號判決意旨參照）。經查：

　⒈原告主張其係遭詐欺集團成員施以詐術，致其陷於錯誤而誤以為其涉及刑案須配合「檢察官」辦案，遂依詐欺集團成員指示，與被告簽立系爭借貸契約並設定系爭抵押權為被告擔保（下稱系爭詐騙過程）等情，業據其提出詐欺集團成員偽造之臺北地檢署公證處收據、其與｢高貴森｣之通訊軟體LINE對話內容、高雄市政府警察局仁武分局仁美派出所受（處）理案件證明單、臺灣橋頭地方檢察署橋檢春海112他2245（112發查405）字第1129021110號書函、刑事傳票影本等件為證(見審訴卷第35、39、41至43、49至51頁)。雖被告否認上開通訊軟體LINE對話內容、臺北地檢署公證處收據之形式上真正，惟被告並不否認原告已向警局報案並經臺灣橋頭地方檢察署分案偵查中，且依上開原告所提之證據，足認原告主張其遭詐欺集團成員施以詐術，而陷於錯誤，誤認其係配合檢察官辦案，而與被告訂立系爭借貸契約，並為系爭抵押權設定登記之行為等情，應屬可信。

　⒉惟原告主張其遭詐欺集團成員詐騙而與被告締結系爭借貸契約並為設定系爭抵押權之意思表示，被告係為詐欺集團成員或配合對象，主觀上對系爭詐騙過程明知或有認識等情，揆諸前開說明，自應由原告就被告明知或可得而知其系爭詐騙過程之事實負舉證責任。系爭借貸契約所載內容就借款利息、還款期限及遲延利息為約定，且被告業委託謝汶璇交付3,552,000元予原告等情，業如前所述，足認兩造間就系爭借貸契約成立之必要要件均已意思表示一致。然原告主張系爭詐騙過程並提出上開證據，充其量僅能證明原告有遭詐欺集團成員詐欺，並無法證明被告為共犯而有參與、配合詐欺集團成員對原告施以詐術之行為。

　⒊原告雖主張辦理系爭抵押權當日，黃國豪與謝汶璇均在場，非由謝汶璇以其代書身分辦理系爭抵押權設定，反由原告以受託人身分為之，顯與代書辦理地政事件之一般程序受託人填載代書姓名之情形有違等情，然代書辦理地政事件，或出於投機、節省或規避稅捐之目的，拒不具名為受託，反以客戶之名義送件或辦理相關土地登記，原因不一而足，實難以此據以推論被告與詐欺集團成員有所勾結。

　⒋原告復主張系爭抵押權辦理完畢旋即獲「檢察官」來電關切，「檢察官」不僅知悉系爭抵押權辦理流程、其業已取得現金，更對於預扣利息之事知之甚詳，可知被告同為詐欺集團成員或配合對象，渠等始得以在系爭抵押權辦理後迅速與原告聯繫並取走現金等情，然此情是否確為被告所配合或參與，抑或被告所能知悉，均未見原告提出事證以實其說，原告主張實難憑採。

　⒌原告又主張其與｢高貴森｣之通訊軟體LINE對話內容中｢高貴森｣提及之「黃先生」係為黃國豪（見審訴卷第41至43頁），然上開書證其形式上真正已為被告所否認，是其形式上真正已非無疑，而原告亦未另提出通訊軟體LINE對話內容，且無法證明對話中提及之黃先生即為黃國豪，故原告此部分主張亦非可採。

　⒍承上所述，原告主張系爭詐騙過程，係被告與詐欺集團成員為共犯，被告參與、配合，並明知或可得而知而用該等情狀與原告成立系爭借貸契約及設定系爭抵押權等情，原告無法舉證以實其說，自難僅憑原告前開臆測之詞，即認本件被告有何詐欺原告之行為，則原告主張依民法第92條第1項規定，撤銷系爭抵押權設定之意思表示，即屬無據。

　㈢原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，有無理由？

　⒈按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決意旨參照）。又最高限額抵押權雖於設定抵押權之際不必有債權存在，惟於實行抵押權之際，債權人須證明已有債權發生且該債權未經消滅之事實，始能有效實行抵押權，是以，最高限額抵押權一經確定，擔保債權之流動性隨之喪失，該抵押權所擔保者，由不特定債權變更為特定債權，抵押權之從屬性回復，故民法物權編關於普通抵押權從屬性之規定均應予適用。次按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定，民法第881條之12第1項第1款定有明文。

　⒉查系爭抵押權於112年12月19日確定等情，有系爭不動產公務用登記謄本附卷可參（見審訴卷第70、72頁），又系爭借貸契約之金額為3,552,000元，而依系爭借貸契約約定之月利率百分之1.2計算，原告按月應給付被告42,624元之利息（計算式：3,552,000元×1.2％=42,624元）乙節，則原告應於112年1月19日、112年2月19日分別給付各期利息為是，然原告僅於112年2月24日匯款利息48,000元與被告，業據被告陳明在卷（見訴卷第65頁），並有原告與黃國豪之通訊軟體LINE對話內容擷圖在卷可佐（見訴卷第122、123頁），則原告給付之48,000元僅為清償利息，尚未清償本金，系爭借貸契約本金債權金額仍為3,552,000元。是以，系爭抵押權於擔保債權確定事由發生時所擔保之本金債權應為3,552,000元，原告請求確認系爭抵押權所擔保之本金債權於超過3,552,000元部分為不存在，為有理由，逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。又依前揭說明，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權於所擔保之主債權尚未全部消滅前仍有效存在，故原告請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，即屬無據。

六、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條第1項規定，求為判決如主文第1項所示，為有理由，應予准許。原告請求確認系爭抵押權及所擔保本金債權未逾3,552,000元部分不存在，及依民法第92條第1項規、民法第767條第1項中段規定請求被告塗銷系爭抵押權登記，均屬無據，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　23　　日

                  民事第三庭  法　官  王碩禧

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如

委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　24　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳韋伶

附表一：（日期均為民國，金額幣別均為新臺幣）

附表二：