113年度訴字第95號

原      告  鐵祥企業有限公司

兼法定代理

人          吳日明 

共      同

訴訟代理人  陳昱維律師

被      告  財貿股份有限公司

法定代理人  王華興 

            蔣承祐 

            鄭玄峰 

上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國113年4月9日言詞辯論終結，判決如下：

確認被告就附表所示抵押權所擔保之債權不存在。

被告應將附表所示抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。　

一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：原告吳日明於民國87年間因擔任原告鐵祥企業有限公司（下稱鐵祥公司）之股東，因原告鐵祥公司當時營運有資金周轉所需，故原告鐵祥公司之前任法定代理人林武章即偕同原告吳日明，與被告公司商議，由原告吳日明提供其所有高雄市○○區○○○段000地號土地（權利範圍10000分之2311，下稱系爭土地）為擔保，以便日後借款所需，經高雄市仁武地政事務所於87年1月15日以仁登字第000538號設定登記債權額新台幣200萬元，存續期間自87年1月14日至117年1月13日之抵押權予被告（詳如附表所示，下稱系爭抵押權）。惟嗣後原告吳日明擔任原告鐵祥公司之法定代理人，經清查雙方往來資料，無從知悉林武章有無以原告鐵祥公司之名義向被告借款，系爭抵押權所擔保之債權應不存在。爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項提起本訴，並聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷。

三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、本院得心證之理由：

  ㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判決意旨參照）。查原告吳日明主張其為系爭土地所有權人，因系爭抵押權所擔保之債權是否存在，關乎原告是否應履行清償義務，且與系爭抵押權是否存在有關，涉及原告吳日明得否依民法第767條第1項規定，請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷，其私法上財產狀態即有不安之狀態，且此不安之狀態，得以確認判決加以確定，原告提起本件確認之訴，即有確認利益，合先敘明。

  ㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，其主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件，亦即就借貸合意及金錢交付之事實，負證明之責。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。準此，因抵押權之成立以主債權存在為前提，主債權如不存在，抵押權即不成立，故抵押人（或抵押人之債權人）主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。

  ㈢經查，原告主張之前揭事實，業據提出系爭土地登記謄本、被告公司工商登記公示資料等件為證，且被告對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，既未於言詞辯論期日到庭，亦未提出任何書狀加以爭執，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項之結果，視同自認，堪信原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在為真實可採。

  ㈣末查，系爭抵押權擔保之債權並不存在，已如前述，則依抵押權之從屬性，系爭抵押權自應歸於消滅，然系爭抵押權設定登記既仍存在，對於原告吳日明就系爭土地所有權之圓滿行使狀態，自屬有所妨害無疑，原告吳日明自得依民法第767條第1項中段規定，請求被告予以塗銷。

五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告將附表所示抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。

六、據上論結，原告之訴為有理由，判決如主文。　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　2 　　日

                  民事第一庭  法　官　簡祥紋

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

                              書記官　謝群育

附表：