114年度勞訴字第17號

原      告  丁丞毅  

被      告  順創能源股份有限公司

法定代理人  郭軒志  

訴訟代理人  陳者翰律師

上列當事人間請求給付費用等事件，本院於民國114年9月2日言詞辯論終結，判決如下：

一、被告應給付原告新臺幣47,520元，及自民國114年3月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

二、被告應提繳新臺幣29,142元至原告設於勞工保險局之勞工退休金個人專戶。

三、原告其餘之訴駁回。

四、訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。

五、本判決第一、二項得假執行。但被告如分別以新臺幣47,520元、29,142元為原告預供擔保，各得免為假執行。　　

一、原告主張：原告自民國107年9月18日起受僱於被告擔任技師，工作內容為操作公司提供相關專利技術設備、進行車輛燃燒室改善（以氣體之方式除碳），每月工資自107年9月至108年7月介於新臺幣（下同）29,000元至3萬元之間、自108年8月至109年5月為31,000元、自109年6月起為4萬元，嗣於113年6月12日因被告高雄分公司業務緊縮而資遣原告。兩造原約定工作時間自上午10時至下午6時，嗣自108年2月10日起至原告離職日止均延後30分鐘至下午6時30分下班，惟被告未依法給付平日延長半小時之工資，且自109年3月起不能排休週六、週日，國定假日亦須出勤，被告亦未依法給付加班費，再原告自109年6月起薪資已有調漲，被告所應給付之平日延長工時工資未隨之調整而有短少，經計算被告於各該薪資調整後應給付之平日延長工時工資、加班費差額、例休假及國定假日出勤工資如附表一編號1至3所示。再被告因高薪低報致原告短領失業給付47,520元，且短少提繳勞工退休金（下稱勞退金）47,268元，自應補提繳至原告設於勞動部勞工保險局(下稱勞保局）之勞工退休金個人專戶（下稱勞退專戶）。為此，爰依勞動基準法（下稱勞基法）第24條第1項第1款、第2項、第39條、就業保險法第38條第3項、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條第1項等規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告472,422元，及自114年1月17日民事陳報狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應補提47,268元至原告之勞退專戶。

二、被告則以：原告工作日均有1小時之休息時間，且休息時就會把預約系統關閉（即拉休），並將鐵門拉下，非如原告所述全無休息時間。又被告給付之薪資明細每月都有不等之加班費，且依113年6月27日高雄市政府勞工局（下稱勞工局）裁處書，被告僅短付原告113年1月至3月份延長工時工資各112元、145元、134元。再兩造約定採排班制，如遇國定假日或休息日上班，均有安排補假或補休，非凡遇國定假日上班及連續上班超過6天導致休息日及例假日未休即有加班費。又原告受被告資遣前即已自行獨資設立「淨碳企業社」，從事與受僱於被告時相同之工作並收取費用，不符合請領失業給付之要件，自未受有短領失業給付差額之損失，且被告已依勞保局通知補提繳勞退金，應補提繳之勞退金差額僅29,142元。原告離職時，被告已給付原告自行計算之113年5、6月份薪資及加班費57,300元、返還扣款2.200元、累積特休變現90,667元與資遣費24萬元，合計390,167元，其中溢付資遣費119,483元，如認被告尚有應給付原告之費用，爰依不當得利規定主張抵銷等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

　㈠原告自107年9月18日至113年6月12日受僱於被告擔任技師（被告申報勞健保加、退保期間為107年9月29日、113年5月13日），工作內容為操作公司提供相關專利技術設備、進行車輛燃燒室改善（以氣體之方式除碳）。嗣因被告高雄分公司業務緊縮而資遣原告。

　㈡兩造原約定工作時間為上午10時至下午6時，自108年2月10日起至原告離職日止變更為上午10時至下午6時30分（中間是否有1小時休息時間，兩造尚有爭執）。原告上、下班不須打卡，採排班制，遇週六、週日或國定假日不一定會休假。

　㈢原告自107年9月至108年7月工資介於29,000元至3萬元之間，自108年8月至109年5月為31,000元，自109年6月至112年8月為4萬元，依勞工退休金月提繳工資分級表各應提撥勞退金1,818元、1,908元、2,406元。

　㈣被告於原告受僱期間，均以月投保薪資28,800元按月提繳勞退金1,728元。被告已依勞保局通知補提繳112年9月至113年6月勞退金至原告之勞退專戶。

　㈤原告已自勞保局領取合計6個月（自113年8月13日至114年2月12日）、每月17,280元（投保薪資60%），共103,680元之就業保險失業給付。

　㈥原告離職時，被告有給付原告390,167元（含113年5月薪資4萬元、6月份薪資16,000元、加班費1,300元、扣款返回2,200元、特休未休工資90,667元、資遣費24萬元）。

　㈦被告至少應補提繳29,142元至原告之勞退專戶。

　㈧勞工局抽查被告113年1月至3月之出勤紀錄及薪資明細，認被告有短付原告平日延長工時工資情事而裁處罰鍰在案。

　㈨原告於113年4月19日在高雄市○○區○○○路000巷00號獨資設立淨碳企業社，同年7月11日變更負責人為原告胞兄丁崧原。

四、兩造爭執之事項：

　㈠原告每日上班時間有無1小時的休息時間？

　㈡原告請求被告給付108年6月12日至113年6月12日平日延長工時工資131,118元，有無理由？

　㈢原告請求被告給付109年6月1至113年6月12日短付之平日延長工時工資8,598元，有無理由？

　㈣原告請求被告給付108年6月12日至113年6月12日例休假日及國定假日出勤工資285,186元，有無理由？

　㈤原告是否符合失業給付之請領資格？如是，原告請求被告賠償短領失業給付差額47,520元之損失，有無理由？

　㈥被告以原告溢領資遣費119,483元，行使抵銷抗辯，有無理由？

　㈦被告應補提繳的勞退金差額若干？

五、本院之判斷：

　㈠原告請求被告給付平日延長半小時工時之工資及調薪後之加班費差額，為無理由：

　⒈按出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務，勞動事件法第38條定有明文。而參諸該條規定之立法理由係謂：雇主本於其管理勞工出勤之權利及所負出勤紀錄之備置義務，對於勞工之工作時間具有較強之證明能力。爰就勞工與雇主間關於工作時間之爭執，明定出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務；雇主如主張該時間內有休息時間或勞工係未經雇主同意而自行於該期間內執行職務等情形，不應列入工作時間計算者，亦得提出勞動契約、工作規則或其他管理資料作為反對之證據，而推翻上述推定，以合理調整勞工所負舉證責任，謀求勞工與雇主間訴訟上之實質平等等語，是勞工出勤紀錄所載之出勤時間，應推定其業經雇主同意於該期間內服勞務，然雇主仍得提出反證推翻上開推定。復按所謂工作時間，一般係指勞工於雇主指揮監督下受拘束之時間，即除勞工實際工作之時間外，勞工於雇主指揮監督下，雖未實際服勞務之待命時間，亦應包括於工作時間之範圍內，惟勞工倘得自由活動，不受雇主指揮監督支配之時間，應屬休息時間並非工作時間。查，原告上、下班不須打卡，被告亦未依勞基法第30條第6項備置記錄原告出勤時間至分鐘為止之出勤紀錄，惟兩造不爭執自108年2月10日起工作時間調整為上午10時至下午6時30分，依前揭規定及說明，即應推定原告於上開時間內係經被告同意而執行職務，被告抗辯原告於該推定之工作時間內有休息時間，應由被告提出反證以推翻上述推定。

　⒉依被告所提原告與被告法定代理人之通訊軟體LINE對話紀錄截圖，原告得自由操作線上預約系統，自行排定休息時間，此由被告於109年間即曾傳送訊息告知原告「如果一個人上班 可以拉一整個小時休息」等語可明（本院卷二第91頁）。而原告曾於109年4月18日下午3時6分傳送訊息稱「Daniel跟你告知一下 我今天一個人上班 老老闆在樓上 我點休息時間了 老老闆看到我點休息時間 說要把休息時間取消掉 請我不要關門 他要幫我顧店 所以我就出來了」、「我本來休息時間把鐵門關下來 出去買飯 回去可以睡個覺 但老老闆要幫我顧店 我睡覺好像也不好看」等語，同日下午3時13分傳送買完餐點的照片並告知「我要回去了」等語（本院卷二第93頁），可見原告確有可以拉下鐵門，自由外出或睡覺等不受雇主指揮監督之休息時間。另由原告109年7月8日向被告稱「基本上除非客人出發前看預約表 過來也會有落差一段時間 可能剛好要出去買飯或休息就會點休息時間 不然基本上就請他直接開進來做」、「休息時間也不是每天固定一個時間點 所以基本上不會有現場不幫他做的問題」、「避免爭議 我有點休息時間我都會關一半鐵門 不然休息或吃飯也不好看」等語（本院卷二第97頁），及原告於110年3月7日下午4時38分許傳送訊息向被告稱「最近預約系統好像蠻常出包」、「有時候點了休息時間 要出去買飯 午休睡一下 休息時間都會自己消失」、「之前也有遇到 只是最近很繁頻發生」、「還好消失了沒有客人預約 不然我鐵門關起來外出、午休睡覺 客人到了門口也很尷尬」等語，被告則回覆以「我研究一下」、「你有按添加休息時間？」，原告再回覆「有」、「我還刷新紀錄 確定有點成功」等語（本院卷二第95頁），亦可見原告可以自行操作預約系統安排休息時間；又110年3月17日下午3時18分原告因其操作系統點選休息時間發生不明原因遭刪除情形，乃向被告傳送「剛才休息時間 我提早2個小時點」、「我剛忙完，現在又消失了」、「傻眼 我再點一次休息時間」等語，並傳送系統畫面截圖予被告，被告則請原告將其操作休息之方式錄影，經原告錄影後傳送於被告，重申「理論上我有刷新頁面，紀錄是存在的話，不可能消失」、「要刪除休息時間 要有管理權限 別間店的冋仁 也不太可能亂刪除」、「我也不知道是有誰點掉或是系統故障」等語，被告則回覆以「沒人點掉」等語（本院卷二第99、169頁），而由原告傳送給被告之系統畫面截圖，其預定之休息時間為下午3時30分至4時30分，足見原告得自行調整休息時間，且可休息達1小時；又被告於111年6月1日傳送訊息稱「高雄不斷拉休息時間」、「請問理由」、「如果還是一直把車推掉」、「我會開始減少薪資發放」等語（本院卷二第89頁），可見原告所提供勞務之高雄分公司因經常拉休息時間而遭被告傳送上開訊息促請改善，原告主張被告於其工作時間未給予休息時間，與前揭兩造間對話內容顯有未合，其所述尚難憑採。

　⒊原告雖主張主張被告因未依法給付加班費，遭勞工局以違反勞基法第24條規定予以裁罰，固有勞工局113年6月27日高市勞條字第11335119700號裁處書、檢查結果紀錄表在卷可稽（本院卷二第27至33頁）。然觀諸勞工局所認定與原告有關之被告違法事實，係原告於113年1月至3月逾下午6時30分下班而延長工時分別計5小時、6.5小時、6小時，然被告僅分別給付1,000元、1,300元、1,200元之加班費，尚不足112元、145元、134元，未見被告因未予原告休息時間且未給付此部分加班費予以裁罰，是上開裁處書自無從為有利原告之認定。 

　⒋準此，被告已提出反證證明其有給予原告1小時之休息時間，然原告所提事證不足證明其自108年2月10日即兩造變更原約定工時後未予休息時間而有加班半小時一情，則其請求被告給付自108年6月12日起至113年6月12日離職日止如附表一編號1所示之平日延長工時工資及如附表一編號2所示自109年6月1日起調薪後之加班費差額，均無理由，不應准許。

　㈡原告請求被告給付例休假日及國定假日出勤工資，為無理由：

　　原告雖主張其有如附表一編號3所示之休息日、例假日及國定假日均未休假，且被告未依法給付加班費情事，惟原告不爭執被告所提原告受僱期間休假紀錄表所計算之休假日數合計為685天（本院卷二第113至119、167、174頁），而依該休假紀錄表顯示原告受僱期間政府公告應放假日為670天，原告已休天數不含113年5月及6月份經被告標註為「謀職假」之8天（本院卷二第118頁），合計677天（計算式：685-8=677），已多於政府公告之應休日數。雖上開應休假日數並未計入原告之特別休假，然以原告自107年9月18日起受僱於被告，迄離職日113年6月12日，共有63日特別休假，依勞基法施行細則第24條之1第2項第1款第2目規定，以兩造勞動契約終止前最近一個月即113年5月份工資4萬元（參本院卷一第479頁被告給付明細表）計算，被告應給付84,000元之未休特別休假工資（計算式：40000÷30×63=84000，元以下四捨五入），而此部分業據被告折算為工資給付90,667元（本院卷一第475、479頁），被告抗辯原告受僱期間休假日數多於政府公告應休假日而無出勤工資得為請求，尚非無據，原告此部分之請求，自無理由。　　

　㈢原告請求被告賠償短領失業給付差額之損失47,520元，為有理由：

　⒈按失業給付之請領條件，依就業保險法第11條第1項第1款規定：「被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練」、第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職」。又「失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資60%按月發給，最長發給6個月。但申請人離職辦理本保險退保時已年滿45歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給9個月」、「投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處4倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之」、「本保險保險效力之開始及停止、月投保薪資、投保薪資調整、保險費負擔、保險費繳納、保險費寬限期與滯納金之徵收及處理、基金之運用與管理，除本法另有規定外，準用勞工保險條例及其相關規定辦理」，亦為同法第16條第1項、第38條第3項、第40條所明定。是雇主未按勞工實際薪資投保就業保險，致勞工請領之失業給付短少者，雇主應負賠償責任。

　⒉經查，被告係依勞基法第11條第2款「業務緊縮」之規定，終止其與原告間之勞動契約，並已給付資遣費24萬元及開立非自願離職證明書當庭交付原告，有網銀轉帳明細、兩造間LINE對話紀錄截圖及本院言詞辯論筆錄可佐（本院卷一第475至479頁；本院卷二第148至149頁），是原告核屬非自願離職。又勞保局已依就業保險法第16條第1項前段，按原告離職退保當月起前6個月平均月投保薪資28,800元之60%，自113年8月13至114年2月12日止，核付每月17,280元（計算式：28800×60%=17280），合計103,680元之失業給付，有勞保局114年3月19日保普就字第11413025490號函在卷可稽（本院卷一第439頁）。惟原告離職退保前6個月平均工資為41,864元【計算式：(17300+40000+41800+41200+43300+41000+(41200×20÷31))÷6=41864，元以下四捨五入】（參本院卷一第479、497頁），平均月投保薪資應為42,000元，每月得領取之失業給付應為25,200元（計算式：42000×60%＝25200），6個月合計151,200元。從而，原告請求被告賠償短領失業給付之差額損失47,520元（計算式：000000-000000=47520），為有理由，應予准許。

　⒊被告雖抗辯原告早於仍受僱被告期間之113年4月19日即於高雄市○○區○○○路000巷00號獨資設立淨碳企業社，於原告離職後之同年7月11日雖變更負責人為丁崧原即原告胞兄，然仍實際受僱於淨碳企業社，自始不符請領失業給付之要件，遑論受有短領失業給付差額之損失，並提出淨碳企業社商業登記資料、Facebook專頁為憑（本院卷一第547至555頁）。惟原告自被告離職後，業依前述就業保險法第11條第1項第1款規定，向公立就業服務機構辦理求職登記，且自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練，經勞保局認其符合請領失業給付資格，而自113年8月13日起按月給付17,280元，原告並已領得6個月之失業給付，被告復未提出原告確自淨碳企業社受領薪資之證明，難認其上開所辯為可採。　

　㈣被告以原告溢領資遣費，行使抵銷抗辯，為無理由：

　⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項及第335條第1項分別定有明文。又抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院50年度台上字第291號判決意旨參照）。又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條亦有明定。

　⒉查原告之月平均工資為41,864元，業經本院計算如前，其自107年9月18日開始任職於被告至事由發生日即113年6月12日止，資遣年資為5年8個月又26天，新制資遣基數為2又626/720（新制資遣基數計算公式：([年+(月+日÷30)÷12]÷2），原告得請求被告給付之資遣費為120,126元（計算式：月平均工資×資遣費基數，元以下四捨五入）。被告雖給付原告24萬元之資遣費（本院卷一第475、479頁），溢付119,874元（計算式：000000-000000=119874），惟衡以被告為設有分公司之股份有限公司，有人事、會計部門而具相當之規模，當無不稍加計算而任憑勞工隨意喊價即行給付之可能，應認其多於應付之資遣費數額為其任意性給付，依民法第180條第3款，不得請求返還。從而，原告受領上開給付非無法律上原因，被告依不當得利規定請求原告返還溢付之資遣費並為抵銷之抗辯，為無理由。　　 

　㈤原告請求被告補提繳勞退金38,597元至其勞退專戶，為有理由，逾此範圍難認正當：

　⒈按勞基法第56條第1項規定，雇主應按月提撥勞工退休準備金，專戶存儲。此係為保障勞工將來退休時，其退休金請求權之實現，強制規定雇主必須按月提撥相當之退休金。次按，雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。可知雇主提撥之退休準備金，性質上係為將來勞工退休時，雇主履行其退休金給付義務而為準備，如雇主未替勞工提繳或提繳不足之退休金，將使勞工在勞保局之退休金個人專戶的本金及累積收益減少，而造成勞工之損害，故勞退條例第31條第1項規定：「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償」。惟依勞退條例第24條第1項之規定，勞工必須符合退休之要件始得請領月退休金或一次退休金，然如勞工尚未符合請領退休金之要件而不得請領退休金，仍得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。

　⒉查，原告自107年9月18日至113年6月12日受僱於被告提供勞務，其每月受領之給付，業據被告提出107年9月至113年4月薪資明細表為證（本院卷一第495至497頁），為原告所不爭執，其中名目為「薪資」、「加薪加給」、「加班費」均屬具勞務對價性質之經常性給與而為勞基法第2條第3款所稱之「工資」，是薪資明細表「總計」欄即為原告107年9月至113年4月各月工資（即如附表二編號1至68「應領工資」欄所示）；至原告113年5、6月份工資固未見載於上開薪資明細表，然由兩造之LINE對話紀錄截圖、網銀轉帳明細，可知原告113年5月份薪資為4萬元、6月份薪資為16,000元，且領有加班費1,300元（合計57,300元），亦經被告於113年6月7日備註記載「五六月薪加班費」一併轉帳支付57,300元予原告（本院卷一第473、479頁），爰分列如附表二編號69、70「應領工資」欄所示。然於原告受僱期間，被告僅以月投保薪資28,800元按月提繳勞退金1,728元，且於113年5月13日即將原告之勞保轉出而停繳，有原告之勞保被保險人投保資料表、勞工退休金個人專戶明細資料、月提繳工資明細表附卷可參（本院卷一第219至223、501頁），是經計算被告應補提繳之勞退金為49,037元（參附表二）。惟依勞保局113年6月11日勞退三字第11360070300號函暨所附月提繳工資明細表、勞保/災保被保險人投保資料表、勞工退休金提繳異動明細表、113年5月份及7月份勞工退休金計算名冊、勞保局勞工退休金繳款單（本院卷一第499至511頁），可知被告已依勞保局通知，補提繳原告勞退金10,440元【107年9月為576元、112年9月至113年4月（計8月）各月為792元、113年5月為2,520元（分2筆各1,092元、1,428元）、113年6月為1,008元，合計10,440元，計算式：576+792×8+(1092+1428)+1008=10440】，至勞保局113年5月份勞工退休金繳款單雖記載被告應繳總金額為18,500元（本院卷一第509頁），然此係因加計被告尚應補提繳其他6名勞工之勞退金（本院卷一第507頁），是被告應補提繳之金額為38,597元（計算式：00000-00000=38597）。

六、綜上所述，原告依就業保險法第38條第3項，請求被告賠償短領失業給付差額損失47,520元，及自114年1月17日民事陳報狀繕本送達之翌日即114年3月13日（參本院卷一第427頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息；另依勞退條例第31條第1項，請求被告補提繳勞退金38,597元至原告之勞退專戶，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。

七、本件為勞動事件，且就勞工之給付請求為雇主即被告部分敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，另依同條第2項規定，應依職權同時宣告被告預供擔保後得免為假執行，爰諭知如主文第5項所示。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。　　

九、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，判決如主文。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　10　　月　　23　　日

　　　　　　　　　 勞動法庭　　法　官　 楊捷羽

中　　華　　民　　國　　114 　年　　10　　月　　23　　日

附表一（參本院卷二第137至141頁）：

附表二：勞退金提撥表