114年度訴字第647號

原      告  海富不動產有限公司

法定代理人  陳維倫  

訴訟代理人  陳品弘  

            葉芯榕   

            方浩鍵律師

複  代理人  林辰律律師

被      告  潘欣鈴  

訴訟代理人  鄭凱元律師

上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國114年12月22日言詞辯論終結，判決如下：

被告應給付原告新臺幣29萬9,600元。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔2分之1，餘由原告負擔。

本判決第1項於原告以新臺幣99,800元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣29萬9,600元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

一、原告主張：兩造於民國113年8月10日簽訂專任委託銷售契約書（下稱系爭專約），委託期間自113年8月10日起至114年8月10日止，約定將被告名下所有之門牌號碼高雄市○○區○○○路00號5樓房屋（下稱系爭房屋）委由原告代為銷售，並依系爭專約第8條第3項第1款約定，被告於委託期間內不得再委由其他仲介代售系爭房屋，如被告於委託期間，自行將系爭房屋出售或另行委託第三人居間仲介者，應視為原告已完成居間仲介之義務，被告應依系爭專約第5條第1款約定，給付成交價額4%之服務報酬，又原告於系爭專約訂立後，已於附表一所示之日期、時間為頻繁之帶看服務，亦在附表二所示之租屋、售屋廣告平台，為銷售系爭房屋而刊登廣告，並支出廣告費用，另於如附表三所示之日期、社群媒體為銷售系爭房屋而刊登廣告，足證原告確有為銷售系爭房屋投入大量成本及人力，詎被告於系爭專約委託期間，另委託訴外人台慶不動產之高雄自由百序加盟店、高雄八德站前加盟店、高雄十全十美加盟店等第三方仲介代為出售系爭房屋，故原告自得依系爭專約第5條第1項（原告書狀誤載為第5條第2項，應予更正）及第8條第3項約定，請求被告給付成交價額4%之服務報酬，又兩造既於系爭專約中約定成交價額為新臺幣（下同）1,498萬元，可認雙方應合意至少以該價額為最低成交價額，服務報酬計算基準自應以此為最低標準，故被告應給付原告之服務報酬應為59萬9,200元（計算式：14,980,000元×0.04＝599,200元）。為此，爰依系爭專約第5條第1項及第8條第3項第1款約定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告599,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：兩造訂立系爭專約時係因其已難以負擔債務，需錢孔急之狀況，原告表示得於2、3個月內銷售系爭房屋，故期盼原告能在擁有獨家代理權之優勢下提供快速、有效之居間媒介機會，以助益被告達成出售系爭房屋、清償債務並緩解家庭財務重擔之目的，然原告自簽約日起至113年12月31日止，除刊登591售屋網、臉書廣告及提供寥寥數次之帶看服務外，並無提供其他有效之銷售方式，導致長達數月之專任委託銷售期間，竟出現無任何買方願意下訂、斡旋及出價之窘況，且分析比對原告於附表一至三所示之銷售模式可知，原告初期確實有強烈銷售熱情及積極銷售手段，惟於113年10月26日起，即因銷售成果不佳，為減少銷售手段之成本支出，僅憑原告如附表一至附表三所示之銷售策略而言，實難認原告已提供較一般委託更為積極有效，且符合專約仲介商法定義務之銷售服務行為。又因原告提供之銷售服務，迄至113年11月27日止，始終無法吸引任一買方下訂，被告不得已為民間借貸，而於同年12月2日與貸與人（即受託人）設定自益性信託登記，被告亦於同年12月9日親自前往原告營業處通知上述信託登記情形，經訴外人即原告仲介人員陳品弘於同年12月10日回覆表示該自益性信託登記實際不影響銷售結果，利益仍是回歸到被告身上，嗣原告竟於113年12月19日寄發楠梓藍田郵局存證號碼000241號存證信函，指稱被告於113年11月20日有以LINE通訊軟體傳送解除系爭專約（應為終止之意思）之文字，惟被告當時並無與原告終止系爭專約之真意，而發送文字訊息之目的僅係為促使原告積極仲介銷售系爭房屋，且嗣後仍有同意原告仲介服務人員於113年11月25及27日帶客看屋。然原告自113年12月19日寄發上述存證信函開始，即已顯現欲以被告片面解約，違反系爭專約之約定為由，請求被告給付服務報酬，已有不願繼續提供仲介銷售服務之嫌，被告因此於113年12月23日寄發高雄順昌郵局存證號碼000311號存證信函回覆說明，並催請原告仍應依約提供積極有效之仲介銷售服務。然原告於收受被告所寄發之高雄順昌郵局存證號碼000311號存證信函後，僅有於114年1月4日提供1次帶看服務，嗣未再提供任何仲介銷售服務，詎料原告委託千衡律師事務所於114年1月22日發函予被告，再度指稱被告前於113年11月20日已片面終止系爭專約，復於12月2日將系爭房屋信託登記與第三人，屬可歸責於被告之原因而終止系爭專約，欲依系爭專約第8條第3項第2款約定請求被告給付服務報酬，惟被告前並無終止系爭專約之意，否則被告何以於113年11月25日、27日及114年1月4日仍3次同意原告之仲介服務人員帶客賞屋，顯見原告所發律師函文指稱被告片面解約之內容並非屬實，足認原告自身已無意繼續履行系爭專約之仲介銷售服務義務。是被告乃於114年1月27日傳真予原告委託之律師表明，肇因於原告已無繼續受委託進行仲介銷售服務之意思，係屬可歸責於原告之原因而終止系爭專約，至遲自翌日即114年1月28日已發生終止系爭專約之效力。被告於系爭專約終止後之114年2月21日委託與原告同屬永慶房產集團旗下體系「台慶不動產」之「百序不動產有限公司」銷售系爭房屋，既已非屬系爭專約之委託期間內，自不符系爭專約第8條第3項第1款後段約定之情形，則原告請求被告給付報酬，顯無理由。退步言，縱認被告符合系爭專約第8條第3項第1款約定之情形，原告得請求被告給付服務報酬，然此「服務報酬」係針對被告於委託仲介期間「違反」系爭專約，自行或委託第三人出售之違約行為所為之約定，實際上並無因原告之媒介而成立買賣契約，故非屬真正仲介服務報酬，應屬債務不履行之違約金性質，又系爭專約並未約定違約金之性質，難認係屬懲罰性違約金，自應視為損害賠償額預定性之違約金，原告因系爭專約終止後無須再進行刊登廣告、帶看屋、斡旋議價、協調稅費與付款時期等條件、簽約、協助辦理貸款事宜、處理過戶及各項與房屋相關之雜項登記事務、清潔點交房屋等種種關於簽約及履約之事宜，與點交後可能存在之瑕疵糾紛協調等事務，當可減少相當之人事成本、勞務費用等開銷，是相較實際銷售成功之案例，原告顯大幅減少支出之成本，況依系爭專約第5條約定，若原告仲介成功，其得向被告請求給付之服務報酬，至多僅為實際成交價格之4%，依系爭專約第8條第3項約定，卻可讓原告取得系爭專約第5條約定所預定銷售價格之4%之違約金，違約金數額顯有過高且失衡，故被告請求依民法第252條規定酌減違約金等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事項（本院卷第292頁）：

　㈠原告為房屋仲介商，被告於113年8月10日委託原告代售系爭房屋，並簽訂系爭專約，約定自113年8月10日起至114年8月10日間僅得由原告代其出售系爭房屋，不得再委由其他仲介代售房屋。

　㈡被告於系爭專約委託期間，尚委託訴外人台慶不動產之高雄自由百序加盟店、高雄八德站前加盟店、高雄十全十美加盟店等第三方仲介代其出售系爭房屋。

　㈢原告於113年8月至114年1月間，有如附表一至三所示帶看賞屋、刊登廣告及張貼社群文章、拍攝影片等銷售宣傳服務（見本院卷第49至201頁）。

　 ㈣兩造並無於113年11至12月間終止系爭專約。　

四、本件爭點：

　㈠系爭專約是否為可歸責於被告或原告之事由而經被告終止？

　㈡原告依系爭專約第5條第2項及第8條第3項第1款約定，請求被告應給付599,200元，有無理由？如有，原告請求被告給付款項之性質為何？是否有酌減之必要？

五、本院之判斷：

　㈠系爭專約是否為可歸責於被告或原告之事由而經被告終止？

　　查被告辯稱：其於114年1月27日傳真回覆原告律師存證信函中表明原告已無積極為專任委託契約之服務精神，係可歸責原告之事由，以「解除專任委託契約」等語為終止系爭專約之意思表示，應於114年1月28日發生終止契約之效力等語置辯（見本院卷第241、288頁）。惟觀之被告於114年1月27日傳真回覆原告律師存證信函為：「本人於114年1月4號還有同意您的委託人（海富不動產有限公司）帶看銷售一組客戶，所以並無片面解除專任委託契約之說，至上次存證信函內容本人也已明確告知本人有實質處份的權利，然而您的委託人非但不積極銷售本人之房地，且態度消極，顯然已無專任委託契約之精神，百般已各種理由向本人索討違約金！既然您的委託人向本人發律師函，他們也無繼續委託之必要，本人也向我的律師徵詢過，本人想詢問您的委託人那裡是否願意以5萬元達成和解並解除專任委託契約，否則請你們走你們的法律程序！」等語（見審訴卷第79頁），則細繹被告所稱：「是否願意以5萬元達成和解並解除專任委託契約」等語，應係被告詢問原告有無以5萬元之金額達成和解，以合意終止系爭專約之意思，尚難解釋為被告向原告為終止契約之意思表示，況兩造依系爭專約第8條第3項第2款約定，於委託期間內，若有可歸責被告事由而片面終止契約，尚須給付原約定報酬之半數之條款，足見被告應係慮及如單方面終止系爭專約，恐有違約情事，方提出給付5萬元之和解條件以作為兩造合意終止系爭專約之要約，實難認被告係以前揭傳真內容為終止系爭專約之意思表示，而被告未能提出原告已承諾上開兩造合意終止之要約之事證，且系爭專約前於113年11月、12月間均未經兩造為合法終止（見不爭執事項㈣），足認被告並無終止系爭專約，且於系爭專約委託存續期間，兩造均未終止系爭專約，應堪以認定。

　㈡原告依系爭專約第5條第1項及第8條第3項第1款約定，請求被告應給付59萬9,200元，有無理由？如有，原告請求被告給付款項之性質為何？是否有酌減之必要？

　1.系爭專約既均未經兩造合法終止，則被告於系爭專約存續期間，另委託訴外人台慶不動產之高雄自由百序加盟店、高雄八德站前加盟店、高雄十全十美加盟店等第三方仲介代其出售系爭房屋（見不爭執事項㈡），依系爭專約第8條第3項第1款約定，被告於委託期間另行委託第三人居間仲介者，應視為原告已完成居間仲介之義務，被告仍應支付系爭專約第5條第1項約定成交價額4%之服務報酬，故原告主張依系爭專約第5條第1項及第8條第3項第1款約定，請求被告給付服務報酬，即屬有據。

　2.至被告以：原告於114年1月4日帶看系爭房屋後即無積極銷售系爭房屋，或僅為基礎廣告，未為加值服務等，具有可歸責之事由等語置辯，惟原告於113年8月至114年1月間有為如附表一至三所示之帶看賞屋、刊登廣告及張貼社群文章、拍攝影片等銷售宣傳服務（見不爭執事項㈢），可見原告於113年8月至11月間，均有頻繁為帶看賞屋、刊登廣告及張貼社群平台文章等服務，亦為被告所不爭執（見本院卷第229頁），雖於114年1月間僅有1次帶看賞屋服務，然於114年1月4日仍有為附表三編號13所示在instagram社群平台張貼廣告文章，於114年2月25日仍有刊登591租屋網銷售廣告之服務，足見原告對於銷售系爭房屋並非毫無作為，況房屋之銷售，涉及買賣房屋市場之淡旺季、銀行利率之變動、提出於房屋買賣市場之價格、屋況等因素影響，兩造亦未約定原告應以何種方式廣告或宣傳銷售系爭房屋（見本院卷第290頁），尚非可因於114年1月後原告帶看房屋數量變少或無選擇加值宣傳、原告未能成功銷售系爭房屋等情，即認原告並無積極銷售系爭房屋之舉，而遽認具有可歸責原告之事由，而得終止系爭專約，是被告此部分所辯，尚非足採。

　3.按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條、第252條定有明文。又按違約金有賠償總額預定性質及懲罰性質之分，前者作為債務不履行所生損害之賠償總額，債權人除違約金外，不得另行請求損害賠償；後者作為強制債務履行、確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。又約定之違約金額是否過高，前者目的在於填補債權人因債權不能實現所受之損害，並不具懲罰色彩，法院除衡酌一般客觀事實、社會經濟狀況及債權人因債務已為一部履行所受之利益外，尤應以債權人實際所受之積極損害及消極損害為主要審定標準；後者則非以債權人所受損害為唯一審定標準，尚應參酌債務人違約時之一切情狀斷之。是損害賠償預定性質違約金及懲罰性違約金，二者效力及酌減之標準各自不同，法院於衡酌當事人約定之違約金額是否過高時，自應先就該違約金之約定予以定性，作為是否酌減及其數額若干之判斷。

　4.查原告雖主張：依系爭專約第8條第3項第1款、第5條第1項約定，被告應給付之服務報酬係屬約定報酬性質，非屬違約金等語，被告則辯稱：該約定為損害賠償總額預定性質違約金等語。惟系爭專約第8條第3項第1款約定：「專任委託契約之遵守：有下列情形之一者，均視為乙方（即原告）已完成居間仲介之義務，除第二款給付原約定服務報酬之半數外，甲方（即被告）仍應支付第5條第1項約定之服務報酬，並應立即全額一次支付予乙方；委託期間內，甲方自行將本契約不動產標的物出售或另行委託第三人居間仲介者」；系爭專約第5條第1項約定略以：「服務報酬為成交價額之百分之肆（含營業稅）」，有系爭專約在卷可稽（見審訴卷第15至17頁），是系爭房屋如係被告另委由第三人仲介買賣成立或被告自行出售而違約，該買賣契約之成立並非原告仲介而成，自非屬服務報酬，又審酌系爭專約全文中，除第8條約定外，並無併列其他得請求損害賠償之約定，依前開說明，應認上開應給付成交價額之百分之4之服務報酬，係屬因不履行而生損害之賠償總額，而為兩造就被告違約之違約金約定，故衡酌該約定之違約金額是否過高時，除一般客觀事實、社會經濟狀況等外，自應以原告實際所受之積極損害及消極損害為主要審定標準。從而，被告於委託期間，委託第三人居間仲介系爭房屋，合於系爭專約第8條第3項第1款約定，已於前述，原告自得依該條約定請求被告給付。本院審酌系爭專約約定委託仲介總價格為1,498萬元（委託價格已包含被告應負擔之土地增值稅及服務報酬），即原告如仲介買賣成立，依系爭專約第5條約定得請求被告給付按買賣成交價格百分之4之服務報酬，亦即如以委託仲介總價1,498萬元成交，得請求給付59萬9,200元，另參酌原告為本件仲介，須從事帶看房地、議價，及各類型之廣告、行銷等行為，且於被告違約前已從事上開仲介等服務行為約半年，原告於被告違約後因而減少約半年之廣告費用、及人力、勞務費用，協助簽約、辦理貸款事宜、處理過戶及各項與房屋相關之雜項登記事務等種種關於簽約及履約之事宜等情，認系爭專約第8條第3項第1款、第5條第1項之違約金約定，尚屬過高，應予酌減50%即為29萬9,600元，較為允當，逾此範圍之請求，則屬無據。

　㈢末按違約金，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年台上字第1394號裁判先例要旨參照）。本件違約金之性質為損害賠償總額預定性質違約金，自不得再請求遲延利息，故原告請求加計自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，不予准許。　

六、綜上所述，原告依系爭專約第8條第3項第1款、第5條第1項，請求被告給付29萬9,600元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

七、兩造均陳明願供擔保，各聲請准、免假執行之宣告，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。至原告敗訴部分其假執行之聲請則失所附麗，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　2 　　月　　12　　日

　　　　　　　　民事第二庭　　法　官　　陳芸葶

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如

委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　2 　　月　　12　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　　葉憶葇

附表一：

附表二：

附表三：