113年度聲簡再字第2號

聲  請  人 

即受判決人  薛清漂

代  理  人  林佳萱律師

            簡正民律師

            李冠衡律師

上列聲請人即受判決人因妨害兵役案件，對於本院於中華民國100年9月2日所為之100年度嘉簡字第1395號刑事確定判決（100年度偵字第6155號）聲請再審，本院裁定如下：

本件開始再審。

一、聲請再審意旨如附件刑事再審聲請狀所載。

二、有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：…六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者（第1項）；第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。（第3項）刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項定有明文。法院認為有再審理由者，應為開始再審之裁定，同法第435條第1項規定亦有明文。準此，依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院單獨或綜合案內其他有利與不利之全部卷證，予以判斷，而非徒就卷內業已存在之資料，對於法院取捨證據之職權行使加以指摘。是以此新事實及新證據之定義，其中新規性要件，採取以該證據是否具有「未判斷資料性」而定，與證據之確實性，重在證據之證明力，應分別以觀。如提出主張之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足以對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，為受判決人之利益，即得聲請再審，無需達於確信之程度；倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，即無准予再審之餘地。又上開所謂「新證據」本身是否實在，對原確定判決產生如何之影響，能否准為再審開始之裁定，仍得做一形式調查，易言之，此屬程序決定事項，應為初步審查；至於其實質證據力如何，能否為受判決人有利之判決，則有待於再審開始後之調查判斷，乃進一步之實質審理，徵諸同法第436條法院於開始再審之裁定確定後，應依其審級之通常程序而為審判之規定，即可明瞭(最高法院108年度台抗字第966號、110年度台抗字第1068號裁定意旨參照）。

三、本院100年度嘉簡字第1395號判決(下稱原確定判決)認定「薛清漂原住嘉義縣○○鎮○○里○○街00巷0號4樓，自98年10月某日起即未在前揭戶籍地居住，而自該處所遷出，無故不依規定申報，致使嘉義後備指揮部所發忠勤甲953006號（0026）指定應於99年11月10日上午8時前往嘉義縣○○鄉○○村○○○0○0號（番路營區）報到之教育召集令無法送達」，因而判決其成立犯後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規申報，致使教育召集令無法送達，判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定等情，業經本院調取原確定判決相關卷宗核閱無訛。

四、曾判處5年以上有期徒刑者，禁服兵役；後備軍人依法禁役者，消失其後備軍人身分，兵役法第5條第1項第1款、第28條第3款各定有明文；又在禁役之列，該被告原無再服兵役之義務，雖被誤徵教育召集訓練，仍難謂有此義務（最高法院69年台非字第127號判決意旨參照）。聲請人前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方法院以97年度訴字第340號判決判處應執行有期徒刑16年，上訴後由臺灣高等法院臺南分院以98年度上訴字第162號判決上訴駁回，復上訴後經最高法院於98年7月2日以98年度台上字第3776號判決上訴駁回確定等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑；是聲請人於98年7月2日起即因受「判處5年以上有期徒刑」禁役而自斯時起喪失後備軍人身分，本即無再服兵役義務可言，縱使聲請人未依程序聲請核定禁役，然聲請核定禁役程序亦僅係相關行政管理所需，與聲請人究竟有無擔服兵役義務無涉，況妨害兵役治罪條例第10條規定係以「後備軍人」身份為要件，則聲請人雖經誤徵進行教育召集，然既無服兵役義務依法不應受徵集，是否該當該罪構成要件，顯非無疑。

五、從而，聲請人之「臺灣高等法院被告前案紀錄表」確實有足以推翻原確定判決認定事實之高度可能性，亦即可能影響判決結果或本旨，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定相符，堪認已具再審理由，聲請人為其利益聲請再審，為有理由，應予准許。

六、依刑事訴訟法第435條第1項，裁定如主文。　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　 12 　　日

                  刑事第八庭  法　官　盧伯璋

上列正本證明與原本無異。

如不服本裁定，應於收受送達後3日內向本院提出抗告狀（應附繕本）。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　12　　日

                              書記官  廖強志