臺灣嘉義地方法院刑事判決
112年度易字第5號
聲 請 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 陳尚煜
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（111年度偵字第12064號），本院認不宜以簡易判決處刑（112年度嘉簡字第15號），改依通常程序審理，判決如下：
主 文
陳尚煜共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之電腦主機壹臺沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾貳萬壹仟伍佰捌拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、陳尚煜明知「網址：gl.ktv756.com」賭博網站係供不特定人登入下注之網路賭博網站，竟與真實姓名年籍不詳綽號「one」之成年人，自民國110年12月間某日起至111年10月31日11時40分許為警查獲時止，共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，並自111年1月14日起至同年10月31日11時40分為警查獲止，接續上開犯意並基於共同以電信設備、電子通訊登入網際網路賭博財物之犯意聯絡，由陳尚煜取得上開賭博網站之代理商層級帳號、密碼，而取得創設下線會員帳號之權限後，擔任上開賭博網站之代理商，利用上開賭博網站之管理介面，開設帳號、密碼予其所招攬之真實姓名年籍不詳賭客，用以登入該賭博網站下注簽賭，其賭博方式係以臺灣彩券今彩539開獎號碼為賭博標的，並以該賭博網站所定之賠率計算賭金，賭客如賭輸，所下注之賭金盡歸賭博網站上游管理者所有，若賭贏則可獲得扣除水錢（手續費）外之彩金，以此方式使不特定賭客上網連線登入上開網站之虛擬公共場所聚眾賭博財物牟利，而陳尚煜依所代理層級可自賭客下注金額中獲一定比例之抽成佣金，獲利約新臺幣（下同）22萬1,582元。嗣經警於111年10月31日11時40分許，持法院核發之搜索票執行搜索，而查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理 由
一、本判決以下其他認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，因當事人均對證據能力方面表示同意作為證據（本院易字卷第28頁），而本院審酌各該證據作成時之情況，核無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。又其他資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
二、上開犯罪事實業據被告陳尚煜於警詢、偵查及本院均坦承不諱，並有本院搜索票影本、嘉義縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份及賭博網站截圖5張在卷可稽（警卷第6至17頁），並有扣案之電腦主機1臺可憑，足認被告之任意性自白與事實相符，應可採信。是本案事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪、同法第266條第2項、第1項前段之以網際網路賭博財物罪。被告與「one」共同為上開犯行，則就此段時間2人有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
(二)又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，被告於上開密切接近期間，以前揭方式接受賭客簽注，持續意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博及與不特定賭客賭博之行為，依社會客觀通念，堪認符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，均應僅成立集合犯之包括一罪。本案被告於110年12月間某日起至111年10月31日為警查獲時止，持續意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博，及自111年1月14日起至同年10月31日為警查獲時止，反覆多次以網際網路賭博財物之行為，依社會客觀通念，堪認符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，均應僅成立集合犯之包括一罪。被告藉由利用上開方式接受賭客簽注之同一行為，觸犯上開數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
(三)爰審酌被告無視法律禁令而為本案賭博之行為，助長社會投機僥倖風氣，危害社會善良風俗，所為實屬不當；惟考量被告犯後坦承犯行，為本案犯行之期間、獲利；暨兼衡被告在本院自陳之犯罪動機、智識程度、職業，及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
(四)扣案之電腦主機1臺為被告所有供其為本案犯罪所用之物，業據被告於警詢及本院自承在卷（警卷第2頁；本院易字卷第29頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。另被告在警詢、本院自承本案獲取22萬1,582元（警卷第5頁；本院易字卷第29頁），應認為被告本案犯罪所得，且未扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告於110年12月間某日起至111年1月13日23時59分許，利用上開賭博網站為賭博財物之行為，另涉犯刑法第266條第2項、第1項之以電信設備、電子通訊、網際網路之方式賭博財物罪嫌等語。
（二）按修法前刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰（最高法院107年度台非字第174號判決參照）。
（三）經查，被告係以「網址：gl.ktv756.com」賭博網站與賭客為對賭行為等情，為被告所不爭執，惟此尚需經由輸入帳號、密碼電腦連線上線至該網站之方式為之，此經被告自陳在卷（本院易字卷第29頁），則此賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，不具公開性，尚難符合該公共場所或公眾得出入之場所之要件。故本案連線至上開賭博網站對賭下注等情，並無由不特定人共見共聞，並得穿梭其中之空間存在，不符合修法前刑法第266條第1項之普通賭博罪於公共場所或公眾得出入場所賭博之要件，自與修法前刑法第266條第1項規定之要件不同，不能論以普通賭博罪，先予敘明。又刑法第266條業於111年1月12日修正公布，同年月14日生效，除提高第1項罰金刑上限及就沒收部分酌為增修外，主要增列第2項而將因應科技精進新興賭博行為亦修法明定，然此為被告於111年1月14日繼續為本案犯行前法無明文之部分（法無明文理由即如上所載），依刑法第1條規定，基於罪刑法定原則，就111年1月14日前之行為自不能論以修正後之刑法第266條第2項、第1項予以處罰，附此敘明。
（四）綜上所述，公訴意旨所指被告於111年1月14日前犯刑法第266條第2項、第1項賭博罪，尚有未洽，本應就此部分為被告無罪之諭知，但此部分與前開論罪科刑部分具想像競合犯之裁判上一罪關係，是就此部分爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條，刑法第28條、第266條第2項、第1項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官周欣潔聲請簡易判決處刑，檢察官葉美菁到庭執行職務
中 華 民 國 112 年 1 月 31 日
刑事第三庭 法 官 方宣恩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 1 月 31 日
書記官 廖婉君
附錄法條：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處五萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第一項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，
得併科九萬元以下罰金。