108年度建字第16號

原      告  展昇營造開發有限公司

法定代理人  許秀華 

訴訟代理人  奚淑芳律師

            張雯峰律師

複代理人    吳書榮律師

被      告  欣達營造有限公司

法定代理人  陳宥任 

訴訟代理人  黃曜春律師

            陳瑞麟 

上列當事人間請求給付逾期違約金等事件，本院於民國110年7月27日言詞辯論終結，判決如下：

被告應給付原告新臺幣905,216元，及自民國108年9月26日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之64，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣310,000元為被告供擔保後，得為假執行；但被告如以新臺幣905,216元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

壹、程序方面

    按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時聲明請求被告應給付原告新臺幣（下同）1,910,429元，及自起訴狀繕本送達之翌日至清償日止，按年息百分之5計算之法定利息。嗣於民國110年6月4日具狀變更為被告應給付原告1,424,188元，及自起訴狀繕本送達之翌日至清償日止，按年息百分之5計算之法定利息（見本院卷二第172頁）。經核原告所為，係減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，並無不合，應予准許。

貳、實體方面

一、原告主張：

  ㈠兩造於104年10月26日就「嘉義縣○○市○○段000地號等一筆合建工程」之結構體泥作工程（下稱系爭工程）訂立承攬契約（下稱系爭工程契約），並約定系爭工程於105年2月28日以前完工（第6條第2款）。系爭工程於105年9月2日始完工，被告依實作數量計價累計已請款11,506,440元，仍有保留款1,150,612元尚未領取，此有105年12月10日第11次估驗請款單為據。惟被告就系爭工程有逾期遲延完工及瑕疵修補義務經原告通知未履行等可歸責之事由。

  ㈡被告就系爭工程逾期遲延完工，被告應給付原告逾期違約金及所支出之辦公室人事及租金等費用：

　  ⒈關於逾期違約金之計算，依系爭工程契約第14條之約定，以日為單位，承包商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1計算逾期違約金。逾期違約金上限為保留款全部金額。遲延天數不得超過該階段規定施工天數的4分之1，否則該施工不予計償。此約定所稱之逾期違約金，雖未約定為懲罰性或損害賠償總額預定性違約金，然依據兩造之105年1月28日切結書（下稱系爭切結書）載明「並接受合約罰款條款金額」，應認性質屬懲罰性違約金，或者已由損害賠償總額預定性違約金變更為懲罰性逾期違約金，故原告自得於原約定逾期違約金以外另請求所受損害。又關於被告出工人數，依系爭工程契約附件四之工程施工但書（下稱工程施作但書）載明「各階段施工除吊線、灰誌外，其餘內部每天出工數須達50人」。

　  ⒉系爭工程依約本應於105年2月28日以前完工，而被告於施工中即有出工人數不足，此有原告製作之施工日誌為據。經原告於104年11月13日、104年12月7日系爭工程會議中催促被告增加出工人數；於105年1月18日以展華字第105011801號函、105年1月26日以展華字第105012601號函催促被告改善缺工遲延情形；於105年1月28日要求被告出具系爭切結書，切結每日總出工人數須達外部40人、內部30人以上；於105年3月22日以展華字第105032201號函催促被告系爭工程完工期限已到，被告之遲延已影響取得房屋使用執照預定日期，應增加出工人數趕工等情，惟被告仍遲至105年8月2日始施作頂樓(RF)地磚工程，且直到105年9月2日始完成系爭工程契約之工項。關於被告遲延完工之逾期天數，原告原認係124日曆天，惟依嘉義縣建築師公會110年5月4日鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告書）之鑑定結論，可歸責於被告之逾期天數計78日曆天，依系爭工程契約第14條之約定，原告得請求被告給付懲罰性違約金897,502元（計算式：11,506,440×1/1000×78＝897,502，小數點以下四捨五入）。

　  ⒊系爭工程屬於要徑工項，因被告之遲延完工，致影響原告後續其他工程之進行，因而受有辦公室人事及租金費用損失計628,440元，惟考量系爭鑑定報告書認定之逾期天數，按比例請求被告應給付395,309元（計算式：628,440×78/124＝395,309）。

  ㈢被告就系爭工程有施工瑕疵，原告通知被告履行瑕疵修補義務被告仍不履行，被告應給付原告所支出之瑕疵修補費用：

　  ⒈原告就被告施作之工項進行自主檢查，發現1樓至5樓內牆粉刷完成面污穢、內牆粉刷面黏貼不實（澎孔）；各樓梯間牆面粉刷完成面粗糙不平、污穢、門窗框粉刷粗糙、施工造成不銹鋼扶手產生鏽斑、門口處地磚破損；頂樓30×30地磚黏貼不實（澎孔）、地磚積水、隔熱磚破損、積水；地下室車道抿石子牆施工產生污漬、地下室停車空間內牆凹凸不平；結構外牆另通知等情，於106年5月4日以展華字第106050401號函檢附照片要求被告於3日內進場修復，逾期原告逕行修復，被告於106年5月9日接獲通知後並未進場修復。原告於106年5月24日以展華字第106052401號函檢附照片再次要求被告於3日內進場修復，逾期原告逕行修復。被告於106年6月1日以朴子祥和郵局45號存證信函告知原告，地坪施工超過3公分用水泥砂漿施工會有裂縫空心現象，有建議用分3分清石加混凝土灌漿地坪拍漿等情，該缺失不可歸責於被告。原告於106年6月5日以朴子祥和郵局46號存證信函告知被告，工程逾期186日，工程施工但書地坪拍漿粉平工項原告僅提供水泥、砂、海菜粉等材料，地坪拍漿粉平工項缺失已多次電話通知未改善，逾期原告逕行修復。被告於106年6月19日以朴子祥和郵局49號存證信函告知原告，地坪拍漿膨空、打針費用分攤請原告開會確認。原告於106年6月22日以朴子祥和郵局052號存證信函告知被告，請被告依約進場修繕，被告於106年6月27日以朴子祥和郵局54號存證信函，請求原告開會協商費用分擔，原告106年6月28日以朴子祥和郵局58號存證信函催促被告進場修繕，被告仍未為之，原告僅能另行僱工修繕。

　  ⒉原告因被告施工瑕疵而支出之修繕費用合計1,281,989元，工項及金額詳附表「請求金額」欄所載。另系爭鑑定報告書之鑑定結論認原告就附表項次1、2、18之工項不得請求，原告並不認同。詳言之，就附表項次1所示之工項，系爭鑑定意見書雖以原告以106年5月24日（系爭鑑定報告書誤載為4日）展華字第106052401號函通知被告前已完成等語，而不予計價，惟此部分係因可歸責被告之施工不當，致原告原先訂製之磁磚均無法再使用，原告尚需額外支出購買磁磚費用，該部分額外支出費用應由被告負擔；就附表項次2所示之「室內A、B、C、D梯樓梯牆」工項，係因被告施作不當致樓梯牆面接縫處及門框粉刷粗糙不平，經原告多次催告仍不履行，原告遂自行修補，此有油漆阿財之明細資料（載明「1.樓梯4隻×5天＝20×2200＝44000」等字）為證，並非如同系爭鑑定報告書所載「估驗請款單之項目明細、金額與修繕項目、金額不符」，此部分應予計價；就附表項次18所示之工項，亦有油漆商廖世峰開立之收據為證，並非如系爭鑑定報告書所稱之「無項目、數量、單價」，此部分應予計價。

  ㈣對被告答辯所為之陳述：

　  ⒈被告雖稱就逾期部分在事發之前就有發存證信函，惟依原告之施工日誌觀之，被告實際出工數遠低於系爭工程契約之約定及工程施作但書之規定，此為系爭工程進度落後之主要原因，原告之模板運離時間對於被告施工不生影響。關於施工物料材質問題，兩造在系爭工程契約及相關附件即有載明，被告如有疑問本應在訂約前提出，而不是在施工前才提出，況約定之施工物料乃出自專業建築師之工程圖及施工規範，被告所稱施工厚度不能超過3公分否則有澎孔現象云云，在施工技術規範並無有此厚度之限制，且在工程慣例上，澎孔（黏著不實）現象尚有其他可能發生原因。

　  ⒉被告雖稱應待原告將1至5樓結構體全部完成才能施作，因而遲延云云，惟被告於104年10月30日進場施工時，地面清潔完成，有地下1樓、1至4樓可施工；且在原告於104年12月2日將RF欄杆全部灌漿完成之際，被告當時施工進度才進行地下室內牆樑柱水泥砂漿粉刷，進度明顯落後；於104年12月30日，原告將5樓部分清潔完成，並交由被告粉刷施工，惟被告當時施工進度為1樓東側樑柱粉刷，直到105年3月14日才進場粉刷施工，期間共閒置73天，室內4樓部分直到105年3月21日才進場粉刷施工，期間共閒置141天，室內粉刷直到105年6月28日才全部完成；又原告於105年1月10日將窗戶防水施工完成，並交由被告進行外牆水泥砂漿粉刷，惟被告於105年2月22日進場施工，期間共閒置42天，且施工3個月於105年5月26日始全部完成。而外牆粉刷後之接續工程為外牆磁磚鋪貼，外牆磁磚鋪貼完成後之RF層地板清潔交由後續工程防水施工，防水施工於105年6月9日進場施工，並於105年7月20日防水保護層灌漿完成，交由被告進行RF層地磚與P1、P2層隔熱磚施工，被告於105年7月22日RF層地磚吊料，而後續之地磚工於105年8月2日進場施工，105年9月2日完成。再者，如被告所稱為真，被告何以不在先前兩造工程會議中主張，甚至於105年1月28日與原告簽訂系爭切結書。是以，系爭工程部分工項並非需待防水施工完成後才能施作，被告所稱並非實在，亦不得以原告尚有其他工項未完成而抗辯其逾期有理由。

　  ⒊被告稱原告拍攝本件瑕疵照片之時間與被告施工完成相距相近1年云云，惟依系爭工程契約附件之單價分析表第49項工料項目及說明所載，泥作工程完成後之表面打石、清掃應由被告負責，而其他工項施作並未使用水泥砂漿材料，可認本件瑕疵是被告施工時所產生。

　  ⒋原告製作之施工日誌乃依內政部發布之制式書表，由原告工地主任每日詳實填寫，紀錄每日工程進場施工工種、人員數量、材料數量累計，並於重要事項紀錄中載明當日施工項目及位置，並作為原告工程進度及物料管控依據，惟華義投資股份有限公司（下稱華義公司）之施工日報表僅簡略記載，詳細程度及精確度未勝於原告所製作，且原告之施工日誌並非專為訴訟而製作。兩造均同意送由嘉義縣建築師公會鑑定，該公會依其專業判斷作成系爭鑑定報告書，被告爭執系爭鑑定報告書不當，恐屬無據。

  ㈤綜上，因被告有逾期遲延完工，以及負有瑕疵修補義務經原告通知未履行等可歸責之事由，致原告受有上開損害，原告主張就被告之保留款1,150,612元部分行使抵銷權，並就不足抵銷之金額，依系爭工程契約之法律關係及民法第493條第1項、第2項規定，請求被告應給付1,424,188元（計算式：897,502＋395,309＋1,281,989－1,150,612＝1,424,188）。

 ㈥並聲明：

   ⒈被告應給付原告1,424,188元，及自起訴狀繕本送達之翌日至清償日止，按年息百分之5計算之法定利息。

   ⒉訴訟費用由被告負擔。

   ⒊願供擔保請准予宣告假執行。　　

二、被告答辯略以：

  ㈠被告向原告承攬系爭工程，工程內容為泥作工程，進場施作之時機在於原告已將建築結構體等項（含板模撤離、雜物清除、門窗安裝）完成之後，被告受通知後進場方能施作。依系爭工程契約第6條第2款之約定或系爭切結書之記載，系爭工程固應於105年2月28日或105年4月30日以前完工，惟原告就本件建築結構體等項，於105年7月中旬方完成就5樓頂之灌漿工程，此乃可歸責於原告之事由，如何能期待或要求被告在上開日期以前完工，故本件逾期之責任在於原告。至於原告主張施工人數短少問題，純因原告自身之施工工項進度落後，被告預定施作之工期、工人，也因而被迫拖延所致，然即便如此，也未影響到系爭合建工程完工進度。系爭工程地下1樓、1至5樓之泥作工程部分，被告早在105年5月30日前即已施作完成，僅等待原告將5樓頂灌漿部分完成，並待兩三週混凝土乾涸、原告清除地面後，被告即可調料、僱工進場施作，況當時正逢雨季，原告將此部分認定為逾期完工之原因，顯係誤導。

  ㈡系爭工程契約第14條約定之逾期違約金，並未明文為損害賠償總額預定性或懲罰性之違約金，此為原告所自認。另系爭切結書第3點約定「上述若無法如期達成，乙方願意放棄該工程承攬，已經施作部份配合甲方驗收並按合約單價計價，甲方結清乙方所有工程款項雙方同意立即終止契約，並接受合約罰款條款金額…」等語，細究其意，乃指原告欲系爭工程於105年4月30日前施作完成，若無法如期達成，兩造同意依系爭工程契約第14條之約定計算逾期違約金，仍屬損害賠償總額預定性之違約金，應屬至明，原告將之解為懲罰性違約金，顯有誤解。至於原告稱系爭工程屬要徑工項以及受有辦公室人事及租金費用損失部分，惟此等費用為106年6至12月所支出，與本件無關，被告均否認之。退而言之，縱認有遲延給付及該等費用之支出之情事，也因兩造間未明定有懲罰性違約金，原告依法不得主張之。

  ㈢關於原告主張請求瑕疵修補費用部分，被告於施作系爭工程前即發現經原告灌漿後之建築結構體，表面多處未用高壓水槍清潔地面，且凹凸差距過大（90％地坪都是3公分以上），被告即以朴子祥和郵局45號存證信函向原告建議用3分清石加上混凝土灌地坪拍漿，再以機械整體粉光，被告也願意支付機械及人工費用，以避免有空心裂縫（澎孔）情形發生，惟原告因將牌照借予訴外人顏志慶承攬施作，為節省成本之開支，以朴子祥和郵局46號存證信函向被告表示，仍執意依約僅提供水泥、砂、海菜粉之建材，不採被告之建議，顯見被告如何能於兩造訂約時提出施工物料問題，因而造成日後原告指稱之澎孔瑕疵，故被告施作上並無任何瑕疵，且主張就此瑕疵，要求被告修復，逾期將逕行修復等語，也顯無理由。何況，被告為表誠意而以朴子祥和郵局54號存證信函向原告表示，願「以打針收尾方式、費用分攤方式，開會協商。缺失改善，可於七日內完成」等語，可惜原告未見問題癥結點，以朴子祥和郵局58號存證信函表示系爭工程契約載明所承攬工程瑕疵修繕期限、工程保固期限、施工要求與驗收標準等條文規定，承攬工程仍屬責任施工，應對其所施工項目之品質能達到原告要求及標準負責等語，不願與被告協商，一味要求被告依合約負責，顯無理由。又原告主張本件瑕疵不只澎孔一項，尚有其他瑕疵云云，惟原告提出之瑕疵照片為106年4月19日所拍攝，距被告105年5月30日前完工，相距已近1年，期間尚有後續其他工項施作情形，如何能謂係被告施工所造成？且後續其他工項在施作時也會產生污穢，例如水電修改管路，外牆黏貼磁磚也會在室內攪拌水泥等等。從而，原告指稱施工瑕疵所為修繕費用部分，被告並無修繕之義務；至於施工項目部分所生之費用部分，被告也否認之。

  ㈣關於系爭鑑定報告書，並未敘明理由而僅採用原告製作之施工日誌，且未兼採與兩造間無利害關係之華義公司所製作之施工日報表，又謂兩者之工項、數量記載方式有明顯差異，無從比對等語即捨棄後者，自難符合公正、公平。另就附表項次1所示之工項，係因原告已身施作錯誤，與被告無關，不應轉嫁給被告，復就附表項次2「室內A、B、C、D梯樓梯牆」、18所示之工項，由原告提出之照片看不出有何水泥粉刷粗糙不平之情形可言，設若有此等情形，原告也應與被告共同會勘，確認屬實後，被告仍不予理會，方可另行僱工修繕，故原告就上開部分之請求顯無理由。

  ㈤退萬步言之，縱認被告應負逾期之違約責任，惟系爭工程契約第14條關於逾期違約金之約定應屬損害賠償總額預定性之違約金，並非「懲罰性違約金，關於原告主張辦公室租金之損害，應涵括其中，或者發生於000年6至12月，與本件無關，原告不得請求。

  ㈥並聲明：

    ⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。

    ⒉訴訟費用由原告負擔。

    ⒊如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。

三、原告主張：兩造於104年10月26日就系爭工程訂立系爭工程契約，並約定系爭工程於105年2月28日以前完工。嗣被告於105年1月28日立切結書，承諾事項：⒈室內及室外泥作打底工班於105年2月15日進場施工。⒉每日總出工人數須達外部40人，內部30人以上。⒊所簽約工項必須於105年4月30日之前完工。系爭工程於105年9月2日完工，被告依實作數量計價累計已請款11,506,440元，仍有保留款1,150,612元尚未領取之事實，有系爭工程契約、估驗請款單、切結書、105年9月2日施工日誌為證（見本院卷一第13至40頁、第57至58頁、第68頁），且為被告所不爭執，堪信屬實。

四、原告主張：被告就系爭工程逾期遲延完工，被告應給付原告逾期違約金897,502元及所支出之辦公室人事及租金等費用395,309元，然為被告所否認，辯稱：本件應待原告將1至5樓結構體全部完成才能施作，惟原告就本件建築結構體等項，於105年7月中旬方完成就5樓頂之灌漿工程，此乃可歸責於原告之事由，故本件逾期之責任在於原告云云。經查：

　㈠本件原告提出施工日誌，而華義公司提出現場監工之施工日報表，惟兩者之工項名稱、數量記載方式有明顯差異。查原告為「嘉義縣○○市○○段000地號等一筆合建工程」之法定承攬人，提供之施工日誌為內政部發布之制式書表、填表人為原告公司工地主任。施工日誌有關封膜、拆模及門窗組立填縫、泥作等工項關鍵時間點均有詳細記載。華義公司提出之施工日報表僅簡略記載施工概況、出工數、鋼筋及模板進場數量，製表人為華義公司現場監工。且華義公司函稱：該公司工地現場監工之施工日報表為了解施工概況之用，其細項詳細度仍須以原告公司及縣府主管主機關為主等語，有華義公司109年5月7日華字第200501號函附卷可稽（見本院卷一第501頁）。準此，原告提出之施工日誌為制式書表，且其細項較詳細，是本件應以原告提出之施工日誌作為認定事實之依據。

　㈡經彙整原告提出之施工日誌及模板及門窗框工項施工時間表可知，105年1月17日為系爭工程結構體最終拆模時間，105年2月3日門窗框全部立設完成，104年12月15日至105年3月13日間陸續門窗填縫，至105年4月9日外牆粉刷全部完成。被告於105年3月13日門窗全部立設完後應即可趕工進行粉刷工程趕工。另依被告於105年1月28日出具之系爭切結書，切結事項：⒈室內及室外泥作打底工班於105年2月15日進場施工。⒉每日總出工人數須達外部40人，內部30人以上。⒊所簽約工項必須於105年4月30日之前完工。再經彙整原告105年2月15日至105年4月30日施工日誌之泥水工出工人數彙整表，每日出工人數（不含泥水工外調人數）均未達切結之總人數（外部40人內部30人），且105年2月22日起至105年4月23日在趕工狀態下，仍有48天為泥水工外調，每日出工人數5工至35工不等，105年4月24日至105年9月2日每日出工人數2工至13工不等，實難謂被告已積極趕工，足證系爭工程係可歸責被告事由致逾期遲延完工，被告辯稱：本件逾期之責任在於原告云云，並無可採。

  ㈢按逾期違約金，以日為單位，承包商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1計算逾期違約金。逾期違約金上限為保留款全部金額。遲延天數不得超過該階段規定施工天數的4分之1，否則該施工不予計償。系爭工程契約第14條定有明文。且系爭切結書亦載明，若無法如期達成承諾事項，並接受合約罰款條款金額等語。經彙整原告施工日誌，104年10月30日起至105年9月10日施工日誌記載得知，內牆粉刷工項於105年3月15日完成、外牆粉刷工項於105年4月23日完成、地坪拍漿粉平工項於105年5月6日完成、抿石子工項於105年6月22日完成、樓梯磚鋪貼工項於105年6月1日完成、頂樓地磚鋪貼工項於105年9月2日完成、P1P2層隔熱磚鋪貼工項於105年9月1日完成，以105年9月2日為合約工項最終完成日。則被告逾期天數為最終完成日105年9月2日減切結完工日105年4月30日，共計124日曆天。然105年3月13日門窗填縫完成日減105年1月28日立切結書日，共計46日曆天，不屬被告責任天數。準此，系爭工程可歸責被告之逾期天數為124日曆天減46日曆天，計78日曆天。依此計算，原告得請求之逾期違約金為897,502元（計算式：11,506,440×1/1000×78＝897,502，元以下四捨五入）。

　㈣至原告請求辦公室人事及租金費用損失395,309元，主張：系爭工程屬於要徑工項，因被告之遲延完工，致影響原告後續其他工程之進行，致受有辦公室人事及租金費用損失395,309元云云，然為被告所否認。經查原告主張支出辦公室人事及租金費用395,309元，固據提出統計表及支出憑證為證（見本院卷一第69至108頁），然上開費用係於106年6月至106年12月支出，而系爭工程於105年9月2日完工，上開費用係系爭工程完工9個月後所支出，時間相差甚遠，原告未舉證證明原告106年6月至106年12月支出辦公室人事及租金費用395,309元，與被告遲延完工有何因果關係，既無證據證明二者間有因果關係，則原告請求被告給付辦公室人事及租金費用損失395,309元，為無理由，應予駁回。

五、原告主張：被告就系爭工程有施工瑕疵，原告通知被告履行瑕疵修補義務被告仍不履行，被告應給付原告所支出之瑕疵修補費用合計1,281,989元，工項及金額詳附表「請求金額」欄所載，然為被告所否認，辯稱：原告拍攝本件瑕疵照片之時間與被告施工完成相距相近1年，被告施工並無瑕疵，且無修繕義務云云。經查：

　㈠原告主張：其就被告施作之工項進行自主檢查，發現1樓至5樓內牆粉刷完成面污穢、內牆粉刷面黏貼不實（澎孔）；各樓梯間牆面粉刷完成面粗糙不平、污穢、門窗框粉刷粗糙、施工造成不銹鋼扶手產生鏽斑、門口處地磚破損；頂樓30×30地磚黏貼不實（澎孔）、地磚積水、隔熱磚破損、積水；地下室車道抿石子牆施工產生污漬、地下室停車空間內牆凹凸不平；結構外牆另通知等情，先後於106年5月4日以展華字第106050401號函檢附照片要求被告於3日內進場修復，逾期原告逕行修復、於106年5月24日以展華字第106052401號函檢附照片再次要求被告於3日內進場修復，逾期原告逕行修復、於106年6月5日以朴子祥和郵局46號存證信函告知被告，工程逾期186日，工程施工但書地坪拍漿粉平工項原告僅提供水泥、砂、海菜粉等材料，地坪拍漿粉平工項缺失已多次電話通知未改善，逾期原告逕行修復、於106年6月22日以朴子祥和郵局052號存證信函告知被告，請被告依約進場修繕、於106年6月28日以朴子祥和郵局58號存證信函催促被告進場修繕，被告仍未為之，原告另行僱工修繕之事實，業據提出函、照片、存證信函、瑕疵修補單據為證（見本院卷一第109至197頁、第201至205頁、第209至211頁、第215至217頁、第219至289頁）。系爭工程現場現雖已修復完成，然原告提出之照片係工程查驗當時之缺失照片，系爭建物交付予業主前，原告針對系爭工程進行自主檢查，並由照片存證紀錄缺失原因、位置等，並通知被告於指定時間內進場改正，惟被告未於期間內改正，原告方自行僱工修繕，於各項缺失改善施工前、中、後原告均留有照片以及各項費用支出單據為存證，則原告提出之照片自得據為認定系爭工程瑕疵之依據，被告辯稱：不能依據照片認定瑕疵云云，並無可採。又依原告提出之工程查驗當時之缺失照片已足證被告就系爭工程施工有下列⒈地坪黏著不實（澎孔）、⒉牆面黏著不實（澎孔）、⒊地磚黏著不實（澎孔）、⒋牆面粉刷不平整（粗糙）及⒌.牆面污穢清洗等瑕疵，且可歸責於被告，被告辯稱：其施工並無瑕疵，且無修繕義務云云，並無可採。

　㈡按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1、2項定有明文。被告就系爭工程有施工瑕疵，經原告通知被告履行瑕疵修補義務被告仍不履行，原告另行僱工修繕，已如上述，則原告請求被告償還其所支出之瑕疵修補費用，即屬有據。經本院囑託嘉義縣建築師公會鑑定施工瑕疵項目及必要修補費用，據答覆稱：原告自行招商修繕總花費金額為1,158,326元，工項及金額詳附表「鑑定結果」欄所載，有嘉義縣建築師公會110年5月6日嘉縣建師（鑑）字第110013號（鑑定）函及所附鑑定報告書附卷可稽（見本院卷二第138頁），該鑑定報告鑑定依據明確，自得為認定原告支出瑕疵修補費用之依據。是原告此部分請求被告給付1,158,326元，為有理由，應予准許。

　㈢原告主張：就附表項次1所示之工項，係因可歸責被告之施工不當，致原告原先訂製之磁磚均無法再使用，原告尚需額外支出購買磁磚費用，該部分額外支出費用應由被告負擔云云，然附表項次1所示之工項，係於原告以106年5月4日展華字第106050401號函通知被告前已完成，自無從令被告負擔，原告此部分請求，並無理由。又原告主張：就附表項次2所示之「室內A、B、C、D梯樓梯牆」工項，係因被告施作不當致樓梯牆面接縫處及門框粉刷粗糙不平，經原告多次催告仍不履行，原告遂自行修補，此有油漆阿財之明細資料（載明「1.樓梯4隻×5天＝20×2200＝44000」等字）為證，此部分應予計價云云，惟此部分就估驗請款單之項目明細、金額與修繕項目、金額不符，此部分無從令被告負擔，原告此部分請求，並無理由。又原告主張：就附表項次18所示之工項亦有油漆商廖世峰開立之收據為證，此部分應予計價云云，惟廖世峰開立之收據並未詳載項目、數量、單價，此部分無從令被告負擔，原告此部分請求，並無理由。

六、以上原告請求有理由部分為2,055,828元（897,502元＋1,158,326元＝2,055,828元）。又被告在原告處尚有保留款1,150,612元未領取，已如上述，原告主張抵銷，經抵銷後，原告得請求被告給付905,216元（2,055,828元－1,150,612元＝905,216元）。

七、復按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程式送達支付命令，與催告有同一之效力。民法第229條第1、2項分別定有明文；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。亦為同法第233條第1項及第203條所明定。本件原告請求被告給付違約金及瑕疵修補費用，並未定有給付之期限，原告請求自起訴狀繕本送達被告之翌日起，按週年利率百分之5計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。查原告起訴狀繕本係於108年9月25日送達予被告，有送達證書為證（見本院卷一第305頁），則原告就其勝訴部分，請求自108年9月26日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，洵屬正當，應予准許。

八、綜上所述，原告依系爭工程契約及民法第493條規定，請求被告給付905,216元，及自108年9月26日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。

九、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及原告聲請傳訊廖世峰，經審核結果，均不足以影響判決結果，爰不一一論述及傳訊，附此敘明。

十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　8 　　月　　10　　日

                          民三庭法　官　黃茂宏   

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 

中　　華　　民　　國　　110 　年　　8 　　月　　10　　日

                                書記官　官佳慧

附表：