109年度訴字第619號

原      告  施文益 

訴訟代理人  羅振宏律師

被      告  吳俊毅 

            吳政達 

共      同

訴訟代理人  林軍男律師

參  加  人  吳清海 

上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國112年5月2日言詞辯論終結，判決如下：           

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

壹、程序方面：

    按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。參加，應提出參加書狀，於本訴訟繫屬之法院為之，民事訴訟法第58條、第59條第1項定有明文。查吳清海為系爭土地（詳下述）之原登記所有權人，其主張並未同意提供系爭土地設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告吳俊毅、吳政達（下稱吳俊毅二人），對本件訴訟有法律上利害關係，為輔助原告施文益起見，爰聲請參加訴訟（見本院卷二第109頁）。揆之前揭規定，吳清海對本件訴訟確具有法律上利害關係，其聲請參加本件訴訟，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告施文益起訴主張：

　㈠吳清山、吳清海、洪英文、洪英和前於民國（下同）62年7月25日共同設立英彰實業有限公司（下稱英彰公司），嗣洪英文、洪英和於67年間將股份出售予施金壽、陳盈貴，英彰公司乃於67年8月2日變更股東為吳清山、吳清海、施金壽、陳盈貴，此後即由上開四人共同經營英彰公司，並陸續設立及解散多家公司以經營塑膠事業（下稱系爭塑膠事業，其設立及解散情形詳如附表二所示）。後施金壽於81年6月14日死亡，系爭塑膠事業遂於81年6月14日變更股東為吳清山、吳清海、施文益、陳盈貴。系爭塑膠事業不論公司名稱為何，均係自62年延續下來之同一個事業體，由後成立之公司承續前公司之權利義務，最後由德庚國際股份有限公司（於91年9月9日設立，下稱德庚公司)、超偉科技股份有限公司(於93年3月22日設立，下稱超偉公司)共同承受取得系爭塑膠事業全部資產。而系爭塑膠事業前於81年3月5日借用吳清海名義購買嘉義縣○○鄉○○○段○○○段000地號土地（下稱系爭土地），德庚公司因承受系爭塑膠事業資產之故，而取得系爭土地之實質所有權，並與吳清海間成立借名登記契約。

　㈡因德庚公司已於109年4月22日終止與吳清海間之借名登記契約，並將系爭土地移轉登記請求權讓與德庚公司之股東施文益，施文益乃訴請吳清海返還系爭土地所有權，經本院以109年度訴字第322號判決吳清海應將系爭土地所有權移轉登記予施文益確定。吳清海依此已於109年9月1日辦理所有權移轉登記完畢，故施文益現為系爭土地之所有權人。

　㈢然據吳清海告知，吳清海並未積欠吳俊毅二人債務，其與吳俊毅二人間亦不存在買賣契約，吳俊毅二人係偽造文書設定系爭抵押權。則吳俊毅二人與吳清海間既無買賣關係存在，系爭抵押權所擔保之債權自不存在，系爭抵押權為無效。況縱認系爭抵押權登記係屬隱藏行為，則吳俊毅二人與吳清海間間因權宜所為不實之抵押權登記，亦因通謀虛偽為買賣之意思表示而無效，系爭抵押權登記仍為無效。

  ㈣系爭土地之交易價值因系爭抵押權登記存在而減損，且妨害施文益所有權之行使，為避免系爭土地無故遭吳俊毅二人聲請強制執行，爰依民法第767條第1項，請求吳俊毅二人應塗銷系爭抵押權登記。

　㈤並聲明：

　1.確認被告就原告所有嘉義縣○○鄉○○○段○○○段000地號土地所設定如附表所示之抵押權及其所擔保之債權不存在。

  2.被告應將前項抵押權登記予以塗銷。

二、被告吳俊毅、吳政達則以：

　㈠依臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）100年度偵字第6857號不起訴處分書認定：「吳清海僅係嘉義縣○○鄉○○○段○○○段000○000○00000○00000地號土地借名登記之名義人，吳清山、吳佳璋、吳俊毅、吳政達方為實際所有人，是吳清山、吳佳璋、吳俊毅、吳政達分別辦理上揭土地之設定抵押權、過戶之行為，應在吳清海之概括授權範圍內，自難以偽造文書罪責相繩。」，及本院109年度撤字第1號民事判決認定：「系爭土地之買賣預約契約書，其上明確記載：『承買人：施金壽、吳清山，持分各1/2。其他約定事項：承買人由吳清山出面代訂約，表示係二人共買並推由施金壽為土地登記名義人』，可證該筆土地是由吳清山、施金壽二人共同合夥購買。嗣後因施金壽名下已先行登記同段460地號土地，復因吳清山簽約當時不具自耕農身分，故為維持雙方公平起見，乃另行將系爭455地號土地以借名方式登記於當時具自耕農身分之吳清海名下。…德庚公司也沒有提出舉證合夥事業的財產與系爭土地之所有權均全部轉讓給予德庚公司，故本件應認定系爭土地始終都是由吳清山、施金壽與吳清海成立借名登記，並非由德庚公司與吳清海成立借名登記之契約關係。」，足見系爭土地並非德庚公司借用吳清海名義所購買，其間並未成立借名登記契約。

　㈡又公司法人係獨立之主體，並無前、後公司承續之可能，且系爭土地購入當時德庚公司尚未成立，是系爭土地非屬德庚公司之資產，德庚公司並非系爭土地之所有人。施文益主張德庚公司已自前成立之公司承受取得系爭土地云云，不可採信。

　㈢系爭抵押權所擔保之債權，係吳清海基於借名登記關係，於借名登記終止後，基於出名人之義務，負有將借名登記之土地返還予借名人或其指定人之債務，故設定系爭抵押權作為擔保制衡。而系爭抵押權雖以聲明書及預告登記同意書為原因關係，此係因抵押權登記實務必須有原因關係之記載，故權宜為之，故系爭抵押權之設定，應為隱藏行為。

  ㈣並答辯聲明：原告之訴駁回。　

三、參加人吳清海則以：

　  吳清山及吳俊毅二人於93年1月間，以系爭塑膠事業需使用土地為由，要求吳清海辦理印鑑證明書，吳清海遂將印鑑證明書、印鑑及身分證交給吳俊毅二人。詎吳清山及吳俊毅二人竟基於偽造文書之犯意，持上開證件於93年1月9日委託不知情之代書林文奎，偽造吳清海之聲明書、預告登記同意書及抵押權登記申請書，虛偽設定系爭抵押權予吳俊毅二人。實則，吳清海與吳俊毅二人間並未成立買賣契約，系爭抵押權所擔保之債權為不存在。

四、兩造不爭執之事實（見本院卷二第168至171頁）：

　㈠施文益於109年度訴字第322號事件主張：德庚公司前將系爭土地借名登記於吳清海名下，德庚公司已於109年4月22日寄發存證信函終止其與吳清海間之借名登記關係，德庚公司並已將借名登記終止後之返還請求權讓與施文益，故請求吳清海應將系爭土地所有權移轉登記予施文益。因吳清海經合法通知無正當理由未到庭，經施文益聲請一造辯論判決，案經本院以109年度訴字第322號判決施文益全部勝訴，並於109年8月3日確定。

  ㈡施文益已持本院109年度訴字第322號民事判決及確定證明書，於109年9月1日將系爭土地所有權辦理移轉登記於自己名下。

  ㈢吳俊毅二人針對本院109年度訴字第322號確定判決，提起第三人撤銷訴訟，請求：

  1.本院109年度訴字第322 號民事確定判決應予撤銷。

  2.確認德庚公司與吳清海間就系爭土地之借名登記關係不存在。

  3.確認德庚公司與施文益間於109年4月24日所為之債權讓與債權行為，及吳清海與施文益間於109年9月1日所為之所有權移轉登記物權行為均不存在。

  4.施文益應將系爭土地於109年9月1日以判決移轉為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記予吳清海。

　　案經本院109年度撤字第1號判決認定：

  1.吳俊毅二人並未舉證證明確有聲明書、預告登記同意書所記載之買賣契約事實，亦無法提出給付買賣價金予吳清海之證明文件，本件難認聲明書、預告登記同意書所記載之買賣行為係屬真實。

  2.吳清山、施金壽將系爭土地借名登記於吳清海名下，吳清海並非真正土地所有權人。

  3.吳清山與吳清海於104年4月14日在本院102年度重訴字第84號所有權移轉登記等事件成立訴訟上和解，重新確認系爭土地權利分配，約定吳清海應將系爭土地權利範圍1958分之950移轉登記予吳俊毅二人，應有部分各2分之1，吳清海則保留系爭土地權利範圍1958分之1008。

  4.系爭土地係81年間由吳清山與施金壽共同合夥購入，並於81年3月5日借名登記於吳清海名下，當時德庚國際股份有限公司尚未核准設立（德庚國際股份有限公司係在91年9月9日始經核准設立），故系爭土地顯然非德庚公司借名登記於吳清海名下，二者間無借名登記關係存在，德庚公司亦無從將借名登記終止後之返還請求權讓與施文益。

  5.系爭土地係由吳清山、施金壽共同合夥購入，因施金壽名下已先行登記有同段460地號土地，又因吳清山於簽約時不具自耕農身分，為維持雙方公平，乃將系爭455地號土地借名登記於當時具自耕農身分之吳清海名下，故系爭土地係由吳清山、施金壽借名登記於吳清海名下，並非德庚公司借名登記。

  6.109年度訴字第322號確定判決關於命吳清海應將系爭土地所有權移轉登記予施文益，其中關於命移轉權利範圍1958分之950部分，應予撤銷；確認德庚公司與吳清海就系爭土地之借名登記關係不存在；確認德庚公司與施文益於109年4月24日所為債權讓與之債權行為不存在。至吳俊毅二人就系爭土地其餘權利範圍1958分之1008部分，請求撤銷上開確定判決；及請求確認德庚公司與吳清海間之借名登記關係不存在；暨請求確認德庚公司與施文益間之債權讓與債權行為不存在，為無理由。

  7.施文益於109年9月1日取得系爭土地所有權，其登記原因為判決移轉，該登記未經塗銷前仍屬有效，故吳俊毅二人請求確認吳清海與施文益間於109年9月1日所為之所有權移轉登記物權行為不存在，為無理由。

  8.109年度訴字第322號確定判決，於當事人即施文益、吳清海間仍不失其效力，故吳俊毅二人就系爭土地不得請求施文益將先前以判決移轉為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記予吳清海。

  ㈣吳俊毅二人主張：吳清山（不含施金壽）因將系爭土地借名登記於吳清海名下，為保障借名人吳清山之權利，遂於93年1月13日由出名人吳清海設定擔保債權總金額2000萬元之抵押權予吳清山之子吳俊毅二人，債權額比例各2分之1（施文益主張係德庚公司將系爭土地借名登記於吳清海名下）。

五、本件爭點：

  ㈠施文益請求確認吳俊毅二人就系爭土地於93年1月13日以林地字第002820號所設定登記擔保債權總金額2000萬元之抵押權及其所擔保之債權不存在，是否有理由？

  ㈡施文益依民法第767條第1項規定，請求吳俊毅二人應將前項抵押權登記予以塗銷，是否有理由？

六、得心證之理由：

　㈠系爭土地係吳清山、施金壽個人合夥購買，並借名登記於吳清海名下，實際所有權人為吳清山、施金壽：

　1.觀諸系爭土地之買賣預約契約書明確記載：「承買人：施金壽、吳清山，持分各1/2。其他約定事項：承買人由吳清山出面代訂約，表示係二人共買，並推由施金壽為土地登記名義人」等語，有買賣預約契約書在卷可稽（見109撤1卷一第179、181至187頁，其後由吳清山指定吳清海為登記名義人，詳下述），堪認系爭土地係吳清山、施金壽以個人名義所合夥購買。

　2.施文益雖主張系爭土地係系爭塑膠事業所購買，並由德庚公司承受取得系爭塑膠事業所有資產，含系爭土地在內，故德庚公司為系爭土地之實質所有權人，並舉證人即德庚公司前員工施文真於嘉義地檢署100年度他字第495號偽造文書案件之詢問筆錄、證人即德庚公司股東陳盈貴於100年度他字第495號偽造文書案件之詢問筆錄、100年度偵續字第133、137號偽造文書案件之訊問筆錄，及吳俊毅二人、吳清山、吳佳璋於100年度他字第495號偽造文書案件之詢問筆錄，均稱系爭土地係以公司之資金購買為據（見109撤1卷二第77至78、69、83、93、49至52、79至80頁）。惟查，縱認購買系爭土地之資金係系爭塑膠事業所出資，然吳清山、施金壽如何挪用公司資金以供個人購買系爭土地，係屬另一民刑事問題，系爭土地既係以吳清山、施金壽之個人名義所購買，該二人即為系爭土地之實際所有權人。

　3.參以吳清山、施金壽前已以公司資金購買460地號土地，並登記於施金壽名下，有460地號土地登記簿在卷可憑（見102重訴84卷一第11頁）。則該二人其後再以公司資金購買系爭土地，並為公平起見，而約定登記於吳清山名下，又因吳清山不具自耕農身分，遂由吳清山指定吳清海為登記名義人，尚與常情事理無悖，而可採信。從而，系爭土地係吳清山、施金壽以個人名義所合夥購買，並共同借名登記於吳清海名下，洵堪認定。

  4.施文益雖主張其父親施金壽與吳清山等人共同設立之英彰實業有限公司及其後陸續設立或解散之春朋企業有限公司、欽記企業有限公司、德庚實業有限公司、欽貿企業股份有限公司、欽記企業股份有限公司、純疋企業股份有限公司、德庚國際股份有限公司、超偉科技股份有限公司（即前述系爭塑膠事業，其設立及解散情形如附表二所示，此係照施文益之陳述製作而成，非本院之判斷），具有前後存續關係，前公司之資產由後成立之公司承受，最終由德庚國際股份有限公司（即德庚公司）承受取得系爭土地，故系爭土地係德庚公司借名登記於吳清海名下云云。惟查，公司法人格及資產各自獨立，上開公司間既未辦理合併消滅或承受營業，自無所謂前後公司及前公司資產當然為後公司資產可言。是施文益上開主張，委無足採。

　5.又吳清山、施金壽於81年3月5日購買系爭土地時，德庚公司尚未設立（德庚公司係於91年9月9日始經核准設立，此觀德庚公司商工登記公示資料及設立登記表即明，見109撤1卷一第53至55、301至302頁），故系爭土地顯非德庚公司借名登記於吳清海名下。再者，觀諸德庚公司與超偉公司99年11月26日資產處理會議紀錄，其內並未記載系爭土地係屬德庚公司所有，有該會議紀錄在卷可參（見本院卷一第239至246頁），是上開資產處理會議紀錄亦不足為系爭土地係屬德庚公司所有之認定。施文益主張系爭土地係德庚公司借名登記於吳清海名下云云，不足憑採。

　6.至本院111年度聲判字第1號刑事裁定認定系爭土地係德庚公司所承接之資產一節（見本院卷一第223至235頁），顯與公司法人格及資產各自獨立之基本原則相悖，無可採取。本件更不受上開刑事裁定之拘束。

  ㈡系爭抵押權係為擔保出名人吳清海於借名登記關係終止後，拒絕移轉返還系爭土地，致吳清山、施金壽所受之損害，該抵押權及其所擔保之債權均有效且存在：

　1.按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，故契約當事人如約定以出名人違反借名登記終止後之返還義務，致借名人受有損害之損害賠償請求權或移轉登記請求權，為被擔保債權，自非法所不許（最高法院105年度台上字第1379號判決意旨參照）。

　2.系爭土地係吳清山、施金壽以個人名義合夥購買，並共同借名登記於吳清海名下之情，已如前述，則吳清山、施金壽為擔保出名人吳清海於借名登記關係終止後，拒絕移轉返還系爭土地，致渠等受有損害，遂設定系爭抵押權以資擔保，並指定吳清山之子即吳俊毅二人為抵押權人，於法並無不可，該抵押權登記及其所擔保之債權均為有效且存在。

　3.而吳清海所出具之聲明書雖記載：「聲明書，茲立書人(即吳清海)於93年1月9日出賣坐落新港鄉舊南港段南港小段地號455地目田面積1,958平方公尺權利範圍全部及嘉義縣○○鄉○○00號（建號同段102號）面積525.13平方公尺權利範圍全部與吳俊毅、吳政達等二人各持分1/2因礙於法令限制，無法立即辦理產權過戶登記而衍生該債權債務關係，今出賣人願將上開標的物設定第一順位抵押權提供於債權人作為債權擔保品及辦理預告登記」（見109撤1卷一第175頁）；預告登記同意書記載：「預告登記同意書，立同意書人吳清海所有座落新港鄉舊南港段南港小段地號455地目田面積1,958.00平方公尺權利範圍全部及建物建號同段102號門牌：嘉義縣○○鄉○○00號權利範圍全部，土地建物各壹筆，於民國93年01月09日預約出賣與吳俊毅、吳政達等二人，茲為保全該標的物權利之移轉，同意向主管地政機關申辦預告登記，恐口無憑，立此為據（範圍各二分之一）」（見109撤1卷一第173頁）。然查，依證人即辦理系爭抵押權設定登記之代書林文奎於100年度他字第495號偽造文書案件證稱：吳俊毅來找我，要辦理系爭土地及其上102建號農舍過戶，但農舍上面有增建，當時無法申請農業證明，所以無法過戶，我建議吳俊毅回去跟所有權人吳清海溝通改辦抵押權設定及預告登記，93年1月8日或9日，吳俊毅就拿印鑑證明、印鑑章、吳俊毅、吳政達、吳清海的身分證影印本給我，我就去辦理抵押權設定登記。吳清海聲明書是我製作的，製作之前是吳俊毅跟我說土地是借名登記，且吳俊毅有回去跟吳清海說此事，所以才叫吳清海去申請印鑑證明出來給我辦。依土地登記規則，只要提出印鑑證明、印鑑章、身分證影本就可以辦理抵押權設定登記，我是基於吳俊毅跟我說吳清海有同意我才去辦等語（見102重訴84卷四第170至171頁），足見上開聲明書及預告登記同意書，係林文奎代書在明知系爭土地係借名登記於吳清海名下之情況下，自作主張所製作，非謂吳清海與吳俊毅二人就系爭土地成立買賣契約。

　4.吳清海雖主張其並未同意提供系爭土地設定系爭抵押權予吳俊毅二人云云。惟查，吳清海僅係借名登記之出名人，此為兩造及吳清海所不爭，且吳清海復已出具印鑑證明及印鑑章予吳俊毅二人，益徵系爭抵押權設定登記確係經吳清海之同意而辦理。吳清海上開主張，不足採信。　

　5.吳清海與吳俊毅二人間既未就系爭土地成立買賣契約，並以之作為系爭抵押權所擔保之債權，堪認系爭抵押權所擔保之債權並非買賣契約，而係借名登記終止後之返還請求權。又所謂通謀虛偽意思表示設定抵押權，係指雙方並無設定抵押權之真意而言，本件吳清海與吳俊毅二人間均有設定系爭抵押權之真意，僅因代書自作主張書立為聲明書及預告登記同意書，已如前述。再參以系爭抵押權之原因關係，並非必要登記事項，此觀土地登記謄本他項權利部之記載即明，故縱使以吳清海名義出具之聲明書及預告登記同意書與事實有出入，亦不影響系爭抵押權所擔保之債權實為借名登記終止後之返還請求權，本件尚不因吳清海所出具之聲明書、預告登記同意書與事實不符，而使借名登記終止後之返還請求權債權不存在。是施文益主張吳清海與吳俊毅二人間就系爭土地之買賣契約為通謀虛偽意思表示，故系爭抵押權所擔保之債權不存在云云，尚非可採。

  6.基上，施文益前以德庚公司將系爭土地借名登記於吳清海名下，德庚公司已於109年4月22日終止其與吳清海間之借名登記關係，德庚公司並已將借名登記終止後之返還請求權讓與施文益為由，訴請吳清海應將系爭土地所有權移轉登記予施文益。而吳清海經本院109年度訴字第322號事件合法通知，無正當理由未到庭陳述其受吳清山、施金壽委任出名為系爭土地登記名義人之緣由，未盡其受任人之義務，任由施文益聲請一造辯論判決，致本院109年度訴字第322號判決施文益全部勝訴，並於109年8月3日確定。施文益更已持上開確定判決，於109年9月1日將系爭土地所有權辦理移轉登記於自己名下。則吳清海顯然拒絕移轉返還系爭土地予吳清山及施金壽之全體繼承人，亦未盡出名人之義務，到庭說明借名登記緣由，致系爭土地遭移轉登記至施文益名下，則吳清海對吳清山、施金壽之全體繼承人自應負損害賠償責任，且吳清山、施金壽對吳清海之返還登記請求權及損害賠償請求權，即為系爭抵押權所擔保之債權。是系爭抵押權及其所擔保之債權均屬有效且存在，至堪認定。

七、綜上所述，系爭土地係吳清山、施金壽個人所合夥購買，並共同借名登記於吳清海名下，吳清海且設定系爭抵押權予吳清山指定之吳俊毅二人，以擔保吳清山、施金壽之返還登記請求權及損害賠償請求權，則系爭抵押權及其所擔保之債權自屬存在。原告施文益主張系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，依民法第767條第1項中段規定，訴請確認被告吳俊毅、吳政達就系爭土地如附表所示之抵押權及其所擔保之債權不存在；被告吳俊毅、吳政達應將前項抵押權登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　16　　日

                  民事第三庭  法　官　黃佩韻   

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　16　　日

                              書記官　蘇春榕