114年度勞簡上字第3號

上  訴  人  

即被上訴人  王金泉  

被上 訴 人

即上 訴 人  東京都保全股份有限公司

法定代理人  奧田実  

訴訟代理人  陳馨強律師

上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國113年12月20日本院113年度勞簡字第2號第一審判決提起上訴，經本院合議庭於民國115年4月1日言詞辯論終結，判決如下：

上開廢棄㈠部分，被上訴人東京都保全股份有限公司應再給付上訴人王金泉新臺幣1,975元，及自民國113年2月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

上開廢棄㈡部分，上訴人王金泉在第一審之訴駁回。

兩造其餘上訴均駁回。

被上訴人東京都保全股份有限公司應給付上訴人王金泉新臺幣250元，及自民國114年1月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

上訴人王金泉其餘追加之訴駁回。

第一、二審訴訟費用，由被上訴人東京都保全股份有限公司負擔百分之95，餘由上訴人王金泉負擔。第二審追加之訴訟費用，由被上訴人東京都保全股份有限公司負擔百分之1，餘由上訴人王金泉負擔。

壹、程序方面：

　　按在簡易訴訟程序之第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第1項、第255條第1項第3款規定自明。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文，此依同法第463條之規定，於第二審程序亦準用之。上訴人王金泉(以下以王金泉稱之)上訴聲明原為「一、原判決不利於王金泉部分廢棄，被上訴人東京都保全股份有限公司（以下以東京都公司稱之）應給付王金泉新臺幣（下同）208,807元，及自民國113年2月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；二、上開廢棄部分，東京都公司於第一審之訴駁回，王金泉願供擔保請准予宣告假執行」。嗣經本院於114年5月15日準備程序與王金泉確認所請求之項目與金額後，確認王金泉於上訴審所請求之細項及於二審追加之項目與金額，並更正上訴聲明為「一、原判決關於駁回王金泉後開第2項、第3項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄；二、上開廢棄部分，東京都公司應再給付王金泉2,790元，及自113年2月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息；三、上開第1項廢棄部分，東京都公司應再提撥3,668元至王金泉之勞工退休金專戶；四、東京都公司應給付王金泉57,529元，及自114年1月24日（本審卷第45頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息；五、東京都公司應提撥952元至王金泉之勞工退休金專戶；六、第一審、第二審及追加之訴訴訟費用，由東京都公司負擔。」上開訴之變更、追加，核屬減縮及擴張應受判決事項之聲明及更正事實上、法律上陳述，核與法並無不合，應予准許。

貳、實體方面：　　　　

一、上訴人王金泉主張：

　㈠原審起訴主張：王金泉受僱於東京都公司擔任保全人員，約定王金泉做4休2，採輪班責任制，每日正常工時10小時，每月工時200小時，月薪3萬元。東京都公司於111年8月4日指派王金泉至志成橡膠廠股份有限公司（下稱志成公司）擔任保全人員，因志成公司於112年12月31日與東京都公司終止續聘，東京都公司不願將王金泉轉任至高益公司之職缺，王金泉迫於無奈於112年12月16日自願離職，然東京都公司尚積欠王金泉薪資差額16,621元、加班費108,222元、勞工退休金提繳6％之差額15,733元、特休未休工資9,750元，共計150,326元未給付(各項說明及計算式如下，其餘詳原審判決附表一)，並聲明：⒈東京都公司應給付王金泉150,326元，及自113年2月27日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉、願供擔保，請准予宣告假執行。

　⒈積欠薪資差額部分：兩造應徵時約定每日正常工時10小時，每月工作時間200小時，薪資3萬元，在職期間，王金泉每月出勤皆有20日，每日12小時，中間無休息，每月出勤時數240小時至252小時。東京都公司每月給付王金泉薪資不足3萬元，故東京都公司應給付王金泉不足之差額16,621元。

　⒉加班費部分：王金泉值勤日班解決生理需求皆須回報業主志成公司，請求協助短暫看管，如廁時間2至3分鐘內一定回座，勤務期間雖可用膳，惟仍需盯著監視器螢幕查看，處於在哨待命並隨時受東京都公司及志成公司指揮監督之狀態，並無個人自由時間，每次用膳亦於10分鐘內吃完，且用膳期間並無其他保全人員可代理王金泉所需職司即監控大門進出人員、車輛之登記，及廠區防盜、防火、防災之安全防護通報工作，可見王金泉如廁、用膳期間並不可算休息時間。況王金泉如有擅離職守、打瞌睡等行為，東京都公司會予以扣薪、調職、解僱等，故王金泉必需遵守出勤時數12小時，並無休息時間，東京都公司確實有使王金泉於出勤日延長工時每日2小時。

　⒊勞工退休金提繳6％之差額部分：東京都公司高薪低報，影響王金泉勞工退休金提繳6％之金額。又勞工之特別休假因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，依勞動部函釋，雇主依規定發給之年度特休假加班費，應計入勞工保險之月投保薪資申報；另若其他駐點有人請假前往代班，有代班加給考核獎金，故此部分均應計入投保薪資。

　⒋特休未休工資部分：王金泉於任職期間未休特別休假，兩造間勞動契約書並未約定特別休假採曆年制，且不論勞資雙方約定曆年制或週年制之方式給假，一旦勞動契約終止，均必須就未休之日數進行結算，因為曆年制特別休假會有遞延給假之問題。

　㈡於上訴審補充陳述：

　⒈東京都公司積欠王金泉之薪資差額應為72,828元與加班費96,408元，共計169,236元。王金泉於原審僅請求薪資差額16,621元及加班費108,222元，共124,843元；原審僅判決122,053元，尚有2,790元未判與王金泉，另追加44,393元部分：勞動基準法（下稱勞基法）所保障為勞工最低權益，勞資雙方約定之勞動條件不能低於勞基法之最低標準，東京都公司向高雄市政府勞工局核備之兩造「保全(監控)人員勞動契約書」(下稱系爭核備勞動契約)係約定每月正常工時240小時，則參照勞動部勞動條2字第1080130246號函要旨，王金泉每月正常工時應以240小時計算始符合勞基法第84條之1規定，並無系爭契約與未送核備之「保全人員勞動契約書」（下稱系爭契約）並存進行之可能，原審卻依證人蔡○○及王金泉之口頭約定為判決，無視系爭核備勞動契約之核備內容，顯然有誤。且證人蔡○○當初並未說明工作一天為12小時無休息，亦未說有特別休假、國定假日均算入月休10日內，縱以每月正常工時200小時核算，本件加班費亦有短計，益證證人蔡○○與王金泉之口頭約定屬無效約定，且原審所計算王金泉每月得領取之薪資數額有誤。東京都公司每月發給之基本月薪遠不符約定每月工作200小時之月薪3萬元。若以系爭核備勞動契約記載每月工時240小時計算，王金泉於111年8月5日至12月30日期間正常工時之基本工資應為32,194元【計算式：25,250元＋（25,250元÷240小時）×（240小時－174小時）≒32,193.7元，元以下四捨五入，下同】，共短少13,097元；於112年1月至12月16日正常工時之基本工資為33,660元【計算式：26,400元＋（26,400元÷240小時）×（240小時－174小時）】，短少43,110元，加計原審以每月正常工時200小時計算之短少薪資16,621元，合計東京都公司短少給付王金泉工資72,828元。另如原審判決所認定，王金泉每日均工作12小時，逾兩造約定正常工時每日10小時，有加班費96,408元(如原審判決附表二所示)。至於薪資單所載「支援加班費」，則係王金泉多次利用自己休假日前往其他案場（勤億蛋品）支援請傷假之保全人員，由東京都公司給付之加代班費，並非王金泉每日之延長工時2小時之加班費。原審判決僅判決東京都公司應給付王金泉20日之正常工時工資16,621元、逾20日之正常工時工資9,024元及延長工時工資96,408元，顯有違誤，爰就原審判決王金泉敗訴部分共2,790元部分提起上訴，並追加請求東京都公司應給付44,393元。

　⒉特休未休工資部分：本件應以兩造僱傭關係終止前最近一個月正常工作時間即112年基本工資33,660元計算每日工資為1,122元(計算式：33,660元÷30日)，而王金泉尚有10日特別休假未休，則東京都公司應給付王金泉特休未休工資共11,220元(計算式：1,122元×10日)，扣除原審判決之9,750元，就原審判決未判決部分，追加請求東京都公司應給付王金泉特休未休工資1,470元。

　⒊見習費部分：王金泉於111年8月4、5日前往案場實際見習，應依同意書（下稱系爭同意書，原審卷一第191頁）見習方法二所載，每日應以1,122元(計算式：基本工資33,660元÷30日)計算按日核發，因有2日見習，故見習費共2,244元。至於系爭同意書勾選「見習方法一」，乃蔡○○事後偽造勾選，王金泉當初簽名時曾詢問蔡○○應勾選何項，蔡○○表示先不要勾選等情。

　⒋國定假日工資部分：王金泉自到職後，於111年有2日國定假日仍上班、112年有12日之國定假日仍上班，東京都公司應給付王金泉國定假日上班工資15,610元（依111年每月工時240小時之基本工資32,194元÷30日×2日＋112年每月工時240小時之基本工資33,660元÷30日×12日計算），爰依勞基法第39條規定請求，又王金泉僅請求其中9,422元，爰追加請求東京都公司給付王金泉9,422元。

　⒌提撥勞工退休金部分：東京都公司高薪低報，影響王金泉勞工退休金提繳6％之金額，以王金泉應領薪資計算，東京都公司應提繳勞工退休金共16,685元，原審僅判決東京都公司應提撥勞工退休金12,065元，顯有違誤。爰就原審判決王金泉敗訴部分3,668元部分提起上訴，並追加請求東京都公司應提繳952元。

二、上訴人東京都公司則以下列情詞置辯，並引用原審所提書狀及陳述：

　㈠於原審辯稱：

　⒈東京都公司為保全服務業者，為勞基法第84條之1適用之行業，王金泉擔任東京都公司之保全人員且經核備在案。系爭契約第6條㈡約定：「甲方（即王金泉）同意將勞基法第36、37、38條所定休假調移，並依年度排班表或月排班表出勤」，是就休息日、例假日、國定假日等，已由勞雇雙方另行約定，而依勞基法第21條第1項規定，工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資。兩造於締結勞動契約前，東京都公司已先行就薪資、工作時間等勞動條件向王金泉提出說明，經其同意後始於111年8月4日開始接受公司指派至案場見習，並依做4休2約定、每日10小時，提供20日（200小時）之正常工作時間，預先排定王金泉每月值勤日數，王金泉確認無誤後簽署，按值班表提供勞務，依保全業之保全人員工作時間審核參考指引規定，可知保全員每月正常工時上限為240小時，僱主與保全仍得因應案場實際需求調整正常工時，給予彈性由保全人員考量自身需求，依實際提供勤務時間計算工資，東京都公司並未強制要求王金泉履行每月240小時正常工時之義務。因東京都公司係一次性將多名新進員工依勞基法第84條之1送請主管機關核備，統一之正常工時均以240小時計俾利作業。

　⒉東京都公司依111年、112年保全人員基本工資計算，分別於111年9月至12月按月支付王金泉27,986元，於112年1月至11月按月支付王金泉29,260元，而王金泉於111年8月4日到職，該月提供勞務16日，東京都公司已支付王金泉23,473元，另王金泉於112年12月16日離職，該月支付其15,102元，就王金泉之薪資均已給付完畢，並無積欠薪資之情事。

　⒊行政院勞工委員會（現改制為勞動部）(88)台勞動二字第008685號函謂「勞動基準法第35條休息時間之規定，旨在避免長時間連續勞動，俾使勞工得以適當休息。該條前段雖規定勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘之休息，但事業單位基於工作連續性，若確已依同條後段但書規定於工作時間内調配其休息時間，則尚不違反該法第35條規定」、「休息時間，係指勞工得自雇主之指揮、監督脫離，自由利用之時間。貴公司於勞工值班時内均給予用膳、如廁之時間，如符合前開定義，該等用膳、如廁時間則屬該法第35條規定之休息時間」，因用膳、如廁等正常個人生理需求，本即應屬休息時間，不因勞工是否離開岡位而判斷是否屬於休息時間，而保全行業屬監視性、間歇性工作（勞基法84條之1第1項第3款），故會因服務案場屬性使工作有尖、離峰之不同而異其勤務繁重，故兩造以系爭契約第5條約定：「依據勞基法及乙方之工作規則相關規定，期間經業主同意及個人需求得休息1～2小時，但不得妨礙勤務品質」，王金泉可依自身需求選擇休息時間，志成公司亦函覆並無要求駐衛人員工作4小時不能休息，且值班時間内均給予用膳、如廁之彈性休息時間，而據證人蔡○○證詞、王金泉與訴外人林鴻文Line對話紀錄，均可知王金泉值勤期間，倘遇有生理需求，例如用膳、如廁等，可提前告知志成公司員工，由該員工協助照看廠區門禁事務，即可從事非值勤事務而保有休息時間。東京都公司同意王金泉任職期間之每月工作日數如附表一「工作日數」欄所示，惟依勞基法第35條規定，王金泉可依個人需求享有脫離雇主指揮監督之時段，且有1小時休息時間，基此，王金泉每日僅有延長工時1小時。

　⒋特別休假轉換工資為雇主就勞工未休假之補償，並非勞工因提供勞務所獲之報酬，不具備工資之性質，依最高法院100年台上字第170號、107年度台上字第587號、108年度台上字第2169號判決意旨，特別休假未休轉換工資不應列入工資，據以計算投保級距，王金泉將112年11月投保級距之基本工資，包括「特別休假未休轉換工資」在内，實有未合。另東京都公司之人員疏失，誤將加班費於薪轉存摺註記為「考核獎金」，然此應為東京都公司支付每月延長工時加班費，故東京都公司縱因王金泉有延長工時有加班費請求，應予以扣除，且王金泉僅得主張1小時延長工時工資。　

　㈡於上訴審主張：

　⒈系爭契約第2條「工資給付」因非屬勞基法第84條之1所列需予核備之事項，基於契約自由原則，只要符合勞基法規定給付基本工資，該約定即屬適法。系爭契約第2條已載明東京都公司給付予王金泉之每月薪資，包括正常工時工資與每日延長工時工資在內，另由王金泉111年8月至112年12月之員工所得明細可知，「應發月薪」為約定正常工時工資，「支援加班費」為每日延長工時工資，東京都公司每月均已按契約約定給付高於正常工時（至少按每月20日工作日、200小時工時、111年基本工資27,986元、112年基本工資29,260元計算）之工資，未有短付情形，原審漏未審酌王金泉每月薪資3萬元尚包括每日延長工時工資在內，逕以約定工資3萬元作為正常工時200小時之全部工資計算，並作為東京都公司短付之依據，已與系爭契約所示內容有違。

　⒉就逾約定工作時間之正常工時工資9,024元部分：兩造對王金泉任職期間之每月工作日數經確認如附表一「工作日數」欄所示，無爭執。然因原審逕以約定工資3萬元為正常工時200小時之全部工資為計算「平日每小時工資」之基礎，且對每月超過20日以上工作日數，再計算正常工時工資時，卻對少於每月20日工作月份未依減少之工作日數比例重行計算工資，據此計算，王金泉逾約定工時之正常工時工資應如原審判決附表二「東京都公司未給付之每月王金泉工作日數逾20日之正常工時工資上訴計算」欄位所示共7,508元（即以每小時平均正常工時工資：111年為每月基本工資25,250元÷30÷8＝105.21元；112年為每月基本工資26,400元÷30÷8＝110元。另112年2月工作日數為19日，當月正常工時工資應係26,400元＋26,400元÷31÷8×（190－174）＝28,160元，東京都公司當月給付王金泉29,260元，溢付1,100元。）原審判決計算亦有違誤。

　⒊關於每日延長工時工資即原審判決附表二加班費96,408元部分：系爭契約僅有對正常工作時間與延長工作時間做約定並經核備，依勞基法第35條規定之休息時間則不在勞基法第84條之1排除之列，雇主仍有義務於勞工每工作4小時賦予30分鐘休息時間，至於如何排定休息時間，則應視工作是否具有斷續性或緊急性，由勞資雙方依各自行業屬性彈性協商，被證1契約即基於基於私法自治、契約自由原則下，於勞動法令範圍内，針對保全業特殊行業屬性，對休息時間由勞資雙方合意約定於業主同意及不妨害勤務品質前提下，王金泉可依個人需求休息1至2小時。原審判決僅擷取證人陳○○稱「工作時間即12小時内，中間不能休息30分鐘以上、合計到2小時不用管勤務」等片段供述，未能前後觀察證人陳○○對休息時間全部供述而為解釋及認定，又證人陸○○係承接證人陳○○有關保全人員勤務管理之窗口，對與王金泉當初締約約定內容是否通盤知悉瞭解，並非無疑，其證詞難認可採，原審忽略上述事證而認東京都公司未給予王金泉休息時間，自有瑕疵。

　⒋對於王金泉任職期間應有特休10日不爭執。然應以每月月薪29,260元除以30天，約975元計算特別休假未休一日之金額。又兩造對每日工作時數10小時部分並無異議，原審判決以王金泉111年8月2日至112年7月31日之總日數364日，扣除期間之例假(52日）、休假(52日）與國定假日（12日）後之剩餘工作日數248日，再以每日工時8小時為基礎計算總工時為1984小時，此認定顯有相矛盾。實際觀察王金泉出勤紀錄（原審卷一第239至255頁) 之總休息日數再扣除上述應有例假(52日）、休假(52日）、國定假日（12日）後所餘8日即為王金泉已休之特休日數，王金泉僅有2日特別休假未休，則東京都公司未給付王金泉之特別休假未休工資應僅為1,950元。

　⒌依王金泉出勤記錄所載，其僅有於111年8月6日、7日與同年9月3日由志成公司支援勤億蛋品工廠，且已核算工資給付，足證王金泉薪資明細上每月幾乎均有「支援加班費」係其延長工時所得之工資，原審判決未予剔除並列入工資範疇，顯然重複計算加班費，其得出之投保級距並非正確，所認定應提撥之勞工退休金數額即有違誤。

　⒍由高雄市政府勞工局函覆說明第二點可知，勞動部「保全業之保全人員工作時間審核參考指引」規範，保全業之一般保全人員每月正常工時上限為240小時，每月延長工時上限為48小時，每月總工時上限為288小時。既稱「上限」，即以不超過為原則，若保全業者與保全人員約定之每月正常工時低於240小時，因未超過上限，亦屬適法。再依前揭函覆說明第3點：「未符前開指引第三點應記載事項，應不予核備」等語可知，勞工局核備事項為制式之内容，若勞雇雙方針對保全業特性或公司管理之必要所為之特別約定，如系爭契約第5條至第10條等約定，因均不在前揭指引範圍内，本於契約自由原則，勞雇雙方本可約定，然因勞工局承辦人引用上開指引之結果，無法記載於系爭核備勞動契約，乃與勞方另外約定，依法並無不可，且同為兩造勞雇關係約定内容之一部分。是倘東京都公司將系爭核備勞動契約及系爭契約全部内容一併送高雄市政府勞工局核備，勢必將遭該局退件或拒絕核備，此乃東京都公司近年來面對各縣市主管機關各承辦人之要求所不得不採取之方式。本件兩造以系爭核備勞動契約及系爭契約兩份契約並存之方式進行，至少確保勞動契約符合勞基法第84條之1規定，業經主管機關核備而採每月正常工時240小時上限、延長工時48小時上限，總工時288小時上限之原則，以符合保全行業特性及需求，並無不法。

三、原審就王金泉之請求，判決東京都公司應給付王金泉131,803元，及自113年2月27日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。東京都公司應提繳12,065元至王金泉於勞工保險局之勞工退休金個人專戶。王金泉其餘之訴駁回。惟王金泉、東京都公司就其敗訴部分不服均提起上訴，王金泉於本院上訴聲明為：㈠原判決關於駁回王金泉後開第2項、第3項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄；㈡上開廢棄部分，東京都公司應再給付王金泉2,790元，及自113年2月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢上開第1項廢棄部分，東京都公司應再提撥3,668元至王金泉之勞工退休金專戶；㈣東京都公司應給付王金泉57,529元，及自114年1月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈤東京都公司應提撥952元至王金泉之勞工退休金專戶；㈥第一審、第二審及追加之訴訴訟費用，由東京都公司負擔；答辯聲明：東京都公司之上訴駁回。上訴人東京都公司於本院上訴聲明為：㈠原判決不利於東京都公司之部分廢棄；㈡上開廢棄部分，王金泉於第一審之訴駁回；答辯聲明：王金泉之上訴及追加之訴均駁回；上開部分之第二審及追加之訴之訴訟費用均由王金泉負擔。

四、王金泉主張東京都公司尚積欠其薪資差額72,828元與加班費96,408元，共計169,236元；於111年8月4、5日前往案場見習之工資共2,244元；國定假日上班之工資9,422元；尚有10日特別休假未休，可轉換工資共11,220元；東京都公司尚有應提撥之勞工退休金共16,685元等語。為東京都公司所否認，並以前詞置辯。經查：

　㈠兩造約定王金泉每月正常工作時數200小時、每日正常工作時數10小時，月薪3萬元：

　⒈按勞基法第84條之1第1項規定，經中央主管機關核定公告之監督、管理人員或責任制專業人員，監視性或間歇性之工作，其他性質特殊之工作者，得由勞雇雙方另行約定工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制，其立法目的無非係就特殊工作者，因具自由裁量自身工作時間之性質，允許勞雇雙方得調整工作時間，不受勞基法相關規定之限制。又勞基法修正後，適用第84條之1按月計酬工作者，其基本工資計算公式自105年1月1日起，修正為在核備之正常工作時間內，每月工資應不得低於每月基本工資額加上以每月基本工資額計算之平日每小時工資額乘以（核備之正常工作時間時數－174）小時之總合金額，已據勞動部104年11月2日勞動條2字第1040132228號函釋在案。

　⒉王金泉受僱於東京都公司擔任保全人員，屬勞基法第84條之1規定之工作者，兩造簽訂系爭核備勞動契約業經東京都公司報請高雄市政府勞工局核備，有高雄市政府勞工局114年7月8日高市勞條字第11435352600號函暨所附系爭核備勞動契約書、111年10月20日高市勞條字第11138333600號函等件在卷可憑（本審卷第187至198頁），可見兩造所簽訂之系爭核備勞動契約書，經東京都公司報請主管機關核備。又依系爭核備勞動契約書(本審卷第193頁)，已明文約定東京都公司指派王金泉擔任保全工作或管制中心監控人員，雙方同意就勞基法第84條之1規定事項排除同法第30、32、36、37及49條之限制。依前揭說明，系爭核備勞動契約書業經高雄市政府勞工局核備而生效，倘約定之內容未低於勞基法所定之最低標準，則兩造自得排除勞基法第30條等規定之限制，而依系爭契約書另行約定工作時間、例假及休假之規定辦理。是以，兩造約定經核備之每月正常工時不得超過240小時。又查兩造約定就王金泉任職期間每月正常工作時數為200小時、每日正常工作時數為10小時，月薪為3萬元等節，兩造於原審均為不爭執(原審卷二第386頁)，自信為真實，足認兩造之約定未逾前開核備正常工作時數，應認兩造約定之每月正常工作時數為200小時，且未逾核備之正常工作時數。

　⒊又保全人員適用勞基法第84條之1規定，約定每日正常工作時數10小時、每月工作時數200小時計算，其111年每月基本工資應為27,985元【計算式：25,250元＋(25,250元÷240小時)×(200小時－174小時)≒27985.4元，元以下四捨五入，下同)；112年每月基本工資為29,260元【計算式：26,400元＋(26,400元÷240小時)×(200小時－174小時)＝29,260元)，而兩造前開約定月薪為3萬元，均未低於勞基法所定之最低基本工資。

  ⒋王金泉於本審另主張依系爭核備勞動契約之約定，王金泉之每月工作時數應為240小時，應依此計算每月基本工資，且王金泉每月工作時數未達240小時，東京都公司仍應補足工資等語。然兩造就王金泉任職期間，已約定每月正常工作時數為200小時、每日正常工作時數為10小時，月薪為3萬元等情，已如前述，兩造已就王金泉每月正常工作時數有約定，且依此計算王金泉每月工作日數應為20日(計算式：200小時÷10小時/日)；復觀諸兩造不爭執如附表一「工作日數」欄所示王金泉每月之工作日數(原審卷三第104至109頁，本審卷第172至173頁)，王金泉每月之工作日數均約在20日，益徵兩造所約定王金泉之每月工作時數應為200小時，而非240小時。系爭核備勞動契約雖記載每月工作時數240小時，並經核備，然此應係限制王金泉每月正常工作時數之上限，實際仍應以兩造間約定之每月工作時數及約定薪資為計算。是王金泉主張兩造約定王金泉之每月工作時數應為240小時，並應依此計算每月基本工資等語，尚不足採。東京都公司另抗辯王金泉之每月工作時數應為200小時，並應依此計算作為王金泉每月工資金額等語，亦與前開兩造約定每月薪資3萬元相左，亦不足採。

  ⒌綜上，兩造就王金泉任職期間之每月正常工作時數200小時、工作日每日正常工作時數10小時，月薪3萬元等情，堪為認定。是王金泉每月工作日數20日以內，工作日每日工作時數10小時以內之工作時數，均為兩造約定之正常工時，超過此部分均應列入延長工時計算工資。

  ⒍王金泉主張其與東京都公司在111年8月2日即簽訂系爭契約，故兩造之契約開始日應為111年8月2日；又於111年8月4日及5日應東京都公司之要求前往見習，每日工作時數均為12小時，東京都公司應給與薪資等語，為東京都公司所否認。查兩造於111年8月2日簽立系爭契約，有系爭契約在卷可稽(原審卷一第185頁)，惟王金泉係於111年8月4日始應東京都公司之要求前往見習，在此之前並未至東京都公司工作，即難認兩造契約始於111年8月2日。又王金泉應東京都公司之要求於111年8月4日前往見習之班別為日班，日班時間為5時至17時，111年8月5日前往見習之班別為夜班，夜班時間為17時至隔日5時等情，有值勤時數表在卷可稽(原審卷一第21頁)，可認王金泉於111年8月4日起應雇主東京都公司之要求前往見習，並配合出勤日、夜班，受雇主東京都公司之指示，並在雇主指定之場所提供勞務，是兩造之契約應認自111年8月4日起算。故王金泉前開主張兩造契約應自111年8月2日起算，應無理由。又東京都公司抗辯就王金泉見習時之費用，兩造已同意以每日餐費100元方式給付等語，有同意書為證(原審卷一第191頁)，然兩造契約既已從111年8月4日起算，則東京都公司自應由該時起計付報酬，況王金泉既已給付勞務，自無受領低於兩造約定報酬之理。故兩造契約應自111年8月4日起算，則其111年8月4日及5日之薪資應按兩造約定之薪資計算，另就該2日每日工作時數逾10小時之工作時數，應列入延長工時計算工資(詳如附表二「每月約定正常工作日數(20日)之延長工時」欄所示)。

　㈡王金泉工作日每日出勤應為12小時，其中每日正常工作時間為10小時，另外2小時為延長工時；每月工作日數超過20日者，應為休息日加班計算：

　⒈兩造均不爭執王金泉每次出勤時間均為12小時乙情(原審卷二第385頁)。惟就超過正常工作時數10小時之時數，王金泉有無休息以及休息時間長度有爭執。證人即志成公司管理保全人員之人陸○○於原審審理時證稱：志成公司之保全人員是由我管理的，志成公司出勤時間為5時到17時、17時到隔日5時，志成公司有休息，保全人員在執勤，執勤時不能睡覺，不行打瞌睡，沒有休息，午餐時間亦不可離場出去用餐；保全人員如廁會打內線請求辦公室人員協助，且2、3分鐘就會回座位，去回都要報告；王金泉出勤時1天12小時內不會超過4次如廁時間；王金泉上班時間繼續工作4小時，不行休息30分鐘，上班12小時沒有包含非勤務時間，下班後才屬非勤務時間（原審卷二第104至108頁）；證人即志成公司總務科長陳○○於原審審理時證稱：東京都公司跟志成公司有協議，如果東京都公司保全人員基於生理需求時，志成公司同意讓他們享有休息時間，保全人員如有如廁需求會跟辦公室人員告知，原則上不會不允許任何時間去，不會不同意保全人員基於用餐、如廁、喝水等生理需求去做，也沒有硬性規定時間長短或規定特定時段才能去，此部分為彈性規定；王金泉之對口都是找陸○○，Line群組若有留言，我看到訊息不會不回，所有駐衛人員及其主管均在群組裡，保全人員若有急事也可以打電話找我；以每個月排班表來看，每個人服勤時間是12小時，這12小時內東京都公司怎麼跟保全人員談休息時間，我是不會知道，此為東京都公司與保全人員之約定，與志成公司無關；工作時間為12小時內，中間不能休息30分鐘以上、合計2小時不用管勤務，但沒有禁止保全人員在任何時間用膳、如廁、喝水；志成公司與東京都公司之合約沒有明訂保全人員之休息時間，排班表是東京都公司提出，由東京都公司安排接班、輪班等語（原審卷二第377至385頁）。由證人陸○○、陳○○所證，可知王金泉經東京都公司指派至志成公司擔任保全人員，出勤時間均為12小時，東京都公司未明定某個時段是休息時間，且王金泉工作時間12小時內，中間並無休息30分鐘以上、合計達到2小時不用管勤務。參以王金泉所提供之值勤時數表(原審卷一第21至53頁)，東京都公司派駐志成公司之保全人員，僅有日班或夜班，每班別僅有1人負責勤務，並無可替代或輪替之人員，佐以前開證人陸○○、陳○○所證，可認王金泉於工作時間12小時內，均須負責保全勤務，並無不受雇主指揮及監督之時間。又休息時間，係指勞工可脫離工作，不受雇主之指揮及監督，始得不計入工作時間，是王金泉於出勤日每日工作時間之12小時內，顯無完整休息30分鐘以上、合計達到2小時之不受雇主指揮及監督之休息時間。東京都公司雖抗辯：王金泉依兩造契約約定可以自行休息1至2小時，且其值勤時段有用餐、休息至少1小時，此不得列入工作時數等語。然勞工之休息時間，係指勞工可脫離工作，不受雇主之指揮及監督，始得不計入工作時間，已如前述，雖兩造契約有約定王金泉可以在工作時間內休息1至2小時，然王金泉於出勤日每日工作之12小時期間內，均須負責保全勤務，並無不受雇主指揮及監督之休息時間，已如前述，則東京都公司前開抗辯，應無足採。

　⒉是以，王金泉出勤日每日上班時數應為12小時，則王金泉於每月工作日數20日以內，工作日每日超過正常工作時數10小時之2小時(計算式：12小時－10小時)，均應列入延長工時，則其如附表二「每月約定正常工作日數(20日)之延長工時」欄所示共652小時。又依勞基法第24條第1項規定，其延長工時之每小時工資應為150元【計算式：30,000元÷(240＋〈200－174〉)×4÷3≒150.3元】，故王金泉得請求每月約定正常工作日數(20日)之延長工時加班費為97,800元(計算式：652小時×150元，詳細計算式如附表二「每月約定正常工作日數(20日)之延長工時」欄所示)。

　⒊兩造約定王金泉任職期間之每月正常工作時數200小時、工作日每日正常工作時數10小時等情，業經認定如前，兩造所約定王金泉每月工作日數應為20日，每月逾20日之工作日應視為休息日工作，是王金泉於111年9月、10月、12月、112年3月、8月及10月之工作日數分別逾每月20日，依序為2日、1日、1日、2日、1日、1日，共計8日。又依勞基法第24條第2項規定，其休息日工作之工資為2,632元【計算式：工作時間前2小時每小時工資：(30,000元÷〈240＋〔200－174〕〉×4÷3≒150.3元)、工作時間第3至第8小時每小時工資：(30,000元÷〈240＋〔200－174〕〉×5÷3≒187.9元)、工作時間第9至12小時每小時工資：(30,000元÷〈240＋〔200－174〕〉×8÷3≒300.7元)，休息日工作12小時之工資：150元×2小時＋188元×6小時＋301元×4小時＝2,632元】，故王金泉得請求每月逾約定正常工作日數(20日)之加班費為21,056元(計算式：8日×2,632元，詳細計算式如附表二「每月逾約定正常工作日數」欄所示)。

　㈢王金泉另主張其有於國定假日上班，東京都公司應給付工資15,610元，僅請求東京都公司給付9,422元等語。查兩造已約定適用勞基法第84條之1規定，排除勞基法第30、32、36、37、49條規定之限制，並簽訂系爭核備勞動契約報請高雄市政府勞工局核備，已如前述，可見兩造已有特別約定排除國定假日上班之限制。又系爭核備勞動契約第6條㈡亦約明將例假日及其他應放假之日排定於輪值表乙情(本審卷第193頁)，是王金泉縱有於國定假日上班，亦因排班輪值所致，王金泉對此即無依勞基法第39條規定請求東京都公司給付工資之理。故王金泉此部分主張，應無理由。

　㈣東京都公司尚積欠王金泉薪資及加班費之差額共計124,028元：

　⒈王金泉於東京都公司任職期間可請求薪資及延長工時、休息日加班之工資，合計應為：612,856元【計算式：111年8月薪資28,000元(即30,000元÷30日×28日)＋111年9月至112年11月450,000元(即30,000元×15月)＋112年12月薪資16,000元(即30,000元÷30日×16日)＋延長工時加班費為97,800元＋逾約定正常工作日數(20日)之加班費為21,056元，詳細計算式如附表二所示】。

　⒉東京都公司主張其已給付王金泉如附表一「應發金額」欄所示金額等語。由東京都公司所製發員工所得明細(原審卷一第59至73、189頁)，然其中111年8月有扣除「減：請假扣款1,806元」、112年7月有扣除「減：請假扣款944元」，可見東京都公司實發薪資有扣除上開2筆款項。然此為王金泉所否認，並主張其並未有請假即遭東京都公司扣除未領取等語。查東京都公司提出111年8月之現場人員出勤紀錄(原審卷一第239頁)，雖該出勤紀錄於111年8月8日及9日有記載「事假」等字跡，然此與王金泉之字跡顯然不符，亦為王金泉否認填載，則該部分為何人所填載，已有疑義。復觀諸111年8月之現場人員值勤時數表(原審卷一第21頁)，其備註欄註明該時數表之假別表示為：「△病假、★事假、○公假、×曠職、□公休」，然王金泉於該時數表之111年8月8日及9日標示均為「□公休」，並非記載「★事假」，可認王金泉於前開2日僅未排班值勤，而非請事假，東京都公司復無其他事證足以證明王金泉有於前開2日請事假，則其於111年8月薪資為請假扣款1,806元，即無理由。又112年7月之值勤時數表及現場人員出勤紀錄表(原審卷一第43、250頁)，無法看出王金泉於112年7月間何日因何事由請假，東京都公司無其他事證足以證明王金泉有於112年7月間請假，則其於112年7月薪資為請假扣款944元，亦無理由。

　⒊東京都公司復主張其給付王金泉如附表一「支援加班」欄所示金額，該「支援加班」欄為延長工時之工資等語。王金泉固未爭執領取前開「支援加班」款項，惟認此為其當有其他駐點有人請假而前往代班，由東京都公司給付之加班費，並非本件延長工時之加班費等語。然由現場人員出勤紀錄之記載內容(原審卷一第239至255頁)，可知王金泉僅於111年8月及9月有出勤至勤億蛋品之紀錄，而此已計入王金泉之每月工作時數，此外無其他證據足以證明王金泉有於其他案場代班之紀錄，已難認定東京都公司給付「支援加班」費用係為支付王金泉在其他駐點有人請假前往代班之費用。況附表一「支援加班」欄所示金額係為每月支付，而本件無事證足認王金泉為每月均至其他駐點案場代班而領取代班費之事實，是該「支援加班」項目之給付，應為東京都公司支付王金泉延長工時之工資。

　⒋至東京都公司抗辯王金泉每月未達工作日數20日，工作時數200小時，應按比例扣除等語。然兩造係約定每月正常工作時數200小時、工作日每日正常工作時數10小時，每月工作日數為20日，月薪3萬元等情，已認定如前，是東京都公司自得在前開工作時數範圍內要求王金泉值勤輪班，倘王金泉值勤輪班未達前開工作時數範圍，應非可歸責於王金泉所致未服勞務，東京都公司仍應依約定給付每月月薪3萬元。是東京都公司前開抗辯，尚不足採。

　⒌綜上，東京都公司已給付王金泉任職期間之薪資及延長工時工資應為488,828元(計算式：附表一「應發金額」欄總和472,479元＋附表一「支援加班」欄總和19,099元－111年8月扣除「減：請假扣款1,806元」－112年7月有扣除「減：請假扣款944元」)。是王金泉得請求東京都公司給付任職期間之薪資及加班費之差額應為124,028元(計算式：612,856元－488,828元)。逾此部分之請求，應無理由。

　㈤王金泉得主張特別休假10日未休轉換工資應為10,000元：

　⒈查兩造均不爭執王金泉任職期間之特別休假共計有10日(本審卷第172至173頁)，又依系爭核備勞動契約第6條㈡約定特別休假由勞工排定乙情(本審卷第193頁)，是特別休假之安排兩造約定應由王金泉進行安排。然王金泉主張其均未使用特別休假等語，東京都公司則辯稱王金泉僅剩餘特別休假2日未休等語。依勞基法第38條第6項規定，雇主東京都公司認王金泉請求特休未休轉換工資之權利不存在，應負舉證責任。然東京都公司並未舉證證明王金泉已有安排特別休假之情，亦無法指明王金泉於何日安排特別休假，僅以王金泉任職期間之出勤紀錄計算其總休息日數，扣除例假日、休假及國定假日，即認王金泉已安排8日特別休假，尚剩餘2日之特別休假等節，顯難謂已盡舉證之責，是東京都公司前開抗辯，並無足取。

　⒉按勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。又按按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額。勞基法第38條第4項前段，勞基法施行細則第24條之1第2項第1款第1、2目定有明文。查王金泉共計有10日之特別休假未休，已認定如前，而兩造約定之正常工作時間月薪為3萬元，則其計算特別休假為休一日工資應為1,000元(計算式：3萬元÷30)，是王金泉既尚有10日特別休假未休，則王金泉依勞基法第38條規定，請求東京都公司給付特休未休轉換工資10,000元（計算式：1,000元×10日），核屬有據。逾此部分之請求，應無理由。

　⒊王金泉於原審僅請求給付特休未休轉換工資9,750元，復於上訴認東京都公司應給付特別休假未休轉換工資為11,220元，故而追加東京都公司給付1,470元等語。然王金泉依勞基法第38條規定，得請求東京都公司給付特休未休轉換工資10,000元，已如前述，故王金泉於原審判命東京都公司給付9,750元為有理由，追加命東京都公司給付250元(計算式：10,000元－9,750元)亦有理由外，其餘追加之請求，應無理由。

　㈥東京都公司應提撥至王金泉之勞工退休金個人專戶之退休金差額為11,855元：

　⒈按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，於勞工尚不得請領退休金之情形，自得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金個人專戶，以回復原狀。

　⒉又按雇主於年度終了就勞工未休畢特別休假，所給與之金錢，僅能認係補償勞工未能享受特別休假所給與之補償金，並非勞工於年度內繼續工作之對價，亦不能認為具對價性質之經常性給與。即雇主因勞工未休特別休假所給付之金錢，無論名稱及計算標準為何，均非勞工因工作而獲得之報酬，亦不具經常性，與勞基法所規定得列入平均工資計算基礎之工資意義不同，當不應列入退休金之計算基準（最高法院103年度台上字第1659號、107年度台上字第587號民事判決意旨參照）。是本件王金泉之特別休假未休轉換之工資自不應列入工資，而據以計算投保級距。又東京都公司有少給付王金泉薪資、延長工時工資，已如前述，即其未依應給付薪資為王金泉足額提撥勞工退休金，則王金泉依前揭規定請求東京都公司提撥勞工退休金，依法自屬有據。爰依勞工退休金條例第14條第5項訂定之勞工退休金月提繳分級表，依王金泉每月應領薪資如附表三「當月應領薪資」欄所示，按月依前揭分級表月提繳工資，以百分之6計算每月應提撥至勞工退休金個人專戶之退休金如附表三「應提繳退休金金額」所示合計為37,497元。又東京都公司已為王金泉提繳退休金如附表三「退休金已提繳金額」所示合計25,642元，是東京都公司尚應為王金泉提繳退休差額為11,855元(計算式：37,497元－25,642元)。故王金泉請求東京都公司提繳11,855元，應屬有據，逾此範圍之請求，為無理由，尚難准許。　　

　㈦末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。再依勞基法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工，勞基法施行細則第9條定有明文。查王金泉請求東京都公司給付薪資及加班費之差額、特休未休轉換工資均係以支付金錢為標的，皆具有工資之性質，而應於112年12月16日兩造終止勞動契約時結清，是王金泉就前開項目於原審請求自113年2月27日起算法定遲延利息，及本審追加請求給付特別休假未休轉換工資自114年1月24日起算法定遲延利息，依上開規定，自屬有據。

五、綜上所述，王金泉依兩造勞動契約之法律關係、勞基法第24條、第38條第4項及勞工退休金條例第14條第1項等規定，請求東京都公司給付王金泉134,028元（計算式：124,028元：＋10,000元)，及其中133,778元自113年2月27日起、其中250元(即追加特別休假未休轉換工資部分)自114年1月24日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息；東京都公司應提撥勞工退休金差額11,855元至王金泉之勞工退休金個人專戶，均為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。王金泉、東京都公司各就其不利之判決部分提起上訴，王金泉上訴後為訴之追加請求，原審就東京都公司應給付王金泉131,803元本息部分，判命東京都公司如數給付，暨東京都公司應提撥勞工退休金差額11,855元至王金泉之勞工退休金個人專戶，並均依職權宣告假執行，暨諭知東京都公司供相當擔保後免為假執行，經核無違誤，東京都公司上訴意旨，就此部分，仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另原審就東京都公司應再給付王金泉1,975元本息部分，為王金泉敗訴之判決，自有未洽。王金泉上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。另原審就東京都公司應提撥勞工退休金差額逾11,855元至王金泉之勞工退休金個人專戶部分，為東京都公司敗訴之判決，亦有未洽。東京都公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，應有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第3項所示。至於上開不應准許部分，兩造其餘上訴意旨指摘原判決此部分不當，請求廢棄，為無理由，應駁回上訴。又王金泉上訴追加請求東京都公司給付250元(即前述特別休假未休轉換工資)，及自114年1月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，其餘追加之訴為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌結果均不影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　13　　日

　　　　　　　　　勞動法庭審判長法　官　林中如

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳卿和

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  陳威憲

以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　　　　　　　　

本判決不得上訴。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　13　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳雪鈴

附表一：王金泉受僱東京都公司期間之相關給付。

附表二：

附表三：勞工退休金提繳6％之差額