114年度重訴字第37號

原      告  阮謝瑞枝

訴訟代理人  游開雄律師

被      告  杜司哲  

            許瑞景  

共      同

訴訟代理人  許坤立律師

            張思瀚律師

上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國115年8月6日言詞辯論終結，判決如下：     

被告應於原告給付被告新臺幣126,000,000元之同時，將坐落嘉義市○○段0○0○0○0○0地號等3筆土地所有權辦理移轉登記予原告。

訴訟費用由被告負擔。

壹、程序方面

　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查本件原告起訴時訴之聲明第1項為：被告應於原告給付被告新臺幣（下同）96,100,000元之同時，將如起訴狀附表所示不動產所有權辦理移轉登記給原告。嗣於民國114年7月29日，原告當庭以言詞變更為：被告應於原告給付74,000,000元之同時，將起訴狀附表所示不動產所有權辦理移轉登記予原告（見本院卷一第215頁）。於114年9月25日，原告具狀變更為：被告應於原告給付被告74,000,000元之同時，將如附表一所示不動產（下稱系爭土地）所有權辦理移轉登記與原告（見本院卷二第53頁）。於114年12月30日，原告當庭以言詞變更為：被告應將系爭土地所有權辦理移轉登記予原告（見本院卷二第117頁）。經核原告上開所為，依照前揭規定，並無不合，應予准許。

貳、實體方面

一、原告主張：

　㈠系爭土地原係原告所有，為求資金周轉，原告就系爭土地分別於110年4月15日設定金額43,200,000元之抵押權（下稱第一順位抵押權）給訴外人中租迪和股份有限公司（下稱中租公司）、於111年8月11日設定金額60,000,000元之抵押權（下稱第二順位抵押權）給訴外人劉秀維。於112年間，原告之配偶即訴外人阮瑞源受訴外人官宏仁遊說投資開發案，致原告及阮瑞源之財務陷於困難，官宏仁繼而誘使阮瑞源向被告杜司哲借款，原告於113年2月6日就系爭土地設定金額24,000,000元之抵押權（下稱第三順位抵押權）給被告杜司哲，作為擔保。因劉秀維於113年10月17日向法院聲請拍賣抵押物強制執行，系爭土地遭查封登記，官宏仁夥同被告向原告遊說，聲稱可交由被告負責與劉秀維協商，以撤銷查封登記，原告並將系爭土地借名登記給被告，由被告代為清償第一至三順位抵押權擔保之債權以及塗銷抵押權登記，原告則可另尋買方，以較優價格出售系爭土地，再將取得之買賣價金扣除被告出資協助清償之款項及所有程序費用，餘由兩造依比例分配云云，原告為免系爭土地遭賤價拍賣，遂於113年11月15日與被告簽訂不動產借名登記契約書（下稱系爭借名契約書），復於113年12月25日就系爭借名契約書簽訂「借名登記契約書之個別磋商條款」（下稱個別磋商條款，另與系爭借名契約書合稱系爭契約）。

　㈡原告長期將系爭土地交由阮瑞源使用及管理，並於簽訂系爭契約前即出租予第三人，仍屬自行管理系爭土地。兩造間成立之系爭契約，並非單純借名登記，尚包括處理撤銷查封登記，償還舊貸款及塗銷抵押權設定登記等委任事務，而系爭借名契約書第2條約定之系爭土地總價款係以每坪17,000元核計，兩造復於個別磋商條款第3條第2項約定原告出售系爭土地時，應提高至每坪23,000元以上，堪認系爭借名契約書所約定之總價款，並非買賣對價，且系爭土地於所有權移轉登記予被告後，仍由原告管理、使用、處分。又系爭借名契約書第3條約定系爭土地借用乙方（即被告）名義辦理登記，而第1項約定「甲方（即原告）並非以贈與或其他法律上原因，而將該不動產所有權給予乙方之意」、第3項約定「乙方持有期間所有不動產稅金、利息、遲延利息、違約金與執行費用，皆應概由甲方全部負責支付」等情。由此可知，兩造依系爭契約所生之法律關係，顯非單純借名登記關係，性質洵屬借名登記及委任之混合契約，依民法第528條、第529條規定，應適用民法委任之規定。

　㈢被告依系爭借名契約書第3條第9項約定，清償劉秀維對原告之部分債權，使系爭土地得以於114年1月3日塗銷查封登記，原告於114年1月9日以買賣為登記原因，將系爭土地所有權移轉登記至被告名下，而第三順位抵押權於114年1月13日塗銷登記，第二順位抵押權則於114年1月14日塗銷登記。詎被告遲遲未依個別磋商條款第3條約定，出具不動產委託授權契約書予原告，且未於系爭土地過戶完畢後1個月內最終期限（即114年2月8日）前清償原告對中租公司之債務及塗銷第一順位抵押權之登記。又原告聽聞被告意圖毀約擅自將系爭土地對外出售謀利，遂於114年2月12日以嘉義興嘉郵局23號存證信函（下稱114年2月12日函）限期催告被告應依系爭契約履行，因被告未依限履行，原告於114年2月18日以嘉義興嘉郵局29號存證信函（下稱114年2月18日函）向被告表明終止系爭契約，分別於114年2月19日送達被告許瑞景、於114年2月25日送達被告杜司哲。是以，原告依民法第549條第1項規定，業以114年2月18日函合法終止兩造間之系爭契約；如認未合法終止，原告再次以115年4月16日民事準備書(六)狀向被告表示終止系爭契約之意思表示。

　㈣原告既已合法終止系爭契約，被告即應負契約終止後返還責任，將系爭土地所有權移轉登記予原告，然被告不僅拒絕辦理，更於114年12月10日就系爭土地設定84,000,000元之最高限額抵押權（下稱甲抵押權）給訴外人台中商業銀行股份有限公司（下稱台中商銀），作為被告借款之擔保，被告顯不能履行移轉無甲抵押權負擔之系爭土地所有權登記予原告而構成給付不能，且未將貸得之84,000,000元交付原告而受有利益，則被告取得之上開利益，顯無法律上原因，原告自得依民法第179條規定，請求被告返還84,000,000元本息之不當得利。而被告於系爭契約終止前曾為原告清償債務與相關費用，以及塗銷第二、三順位抵押權登記，而得請求原告償還所支付之必要費用。從而，兩造互負債務，且均為金錢債務，並已屆清償期，原告爰依民法第334條第1項規定，主張互為抵銷，原告應已毋庸為任何金錢之對待給付，即得請求被告應將系爭土地所有權移轉登記予原告。

　㈤對被告答辯所為之陳述：

　　⒈系爭借名契約書第3條第2項雖約定「本案乃為附條件負擔之不動產借名登記契約」，然所謂條件，係指以當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力發生或消滅之1種附款，且該不確定事實於附加條件時無法加以認定，然被告所指系爭借名契約書第3條第5、7項約定之內容，並非系爭契約成立無法認知之不確定事實，僅為約定條款而非條件。又系爭契約為借名登記及委任之混合契約，被告既未於最後期限即114年2月8日前塗銷中租公司之第一順位抵押權登記，兩造間信賴基礎已不復存在，不問系爭契約有無相反或限制之約定，原告均得依民法第549條第1項規定終止系爭契約，則被告稱依系爭借名契約書第3條第2項約定，原告未償還費用及分配利潤前，不得片面終止系爭契約云云，不足為採。

　　⒉系爭契約之目的在於第一至三順位抵押權塗銷登記後，就原告出售系爭土地取得之價金扣除被告支出之相關費用後之餘額進行分潤，並非共同出資購買並持有土地之情形。又讓與擔保與借名登記契約間並無併存之可能，縱讓與擔保契約之債務人債務不履行時，債權人僅得將擔保物變賣受償，無從直接取得擔保物所有權，被告所稱系爭土地借名登記在渠等名下係為擔保渠等對系爭土地之管領權及利潤期待云云，洵屬無稽。

　　⒊依個別磋商條款第3條第3項約定，被告塗銷第一至三順位抵押權登記之最後期限為114年2月8日，然姑不論原告並未獲被告告知已分別於114年1月13日、114年2月17日向劉秀維清償5,00,000元與6,000,000元，被告稱渠等於114年2月17日攜帶支票與現金至陳文祥地政士處所，以供清償原告對中租公司之抵押債務云云，顯已自認逾越最後期限始塗銷第一順位抵押權，違反系爭契約之約定，縱被告事後通知中租公司與原告前往受領，仍無礙於原告終止系爭契約。其次，被告並未將原告所寄之土地委託授權出售契約書用印後寄回，僅徒託空言業於114年1月14日已簽署授權書予原告云云，洵無足採。次之，被告憑陳文祥地政士之手機通話明細資料，稱陳文祥地政士多次以電話聯絡原告領取款項，又於114年2月10日傳送簡訊給阮瑞源並告知前來領取款項云云，然被告於本件審理中就通知領取款項之日期說法不一，又手機通話明細資料本身並無具體通話內容，無法確認被告所言為實，且未提出簡訊內容以證其實，原告就此予以否認。再者，被告憑上開手機通話明細資料，稱有於114年1月6日聯絡中租公司之黃世源經理前來領取款項云云，然中租公司業已明確告知兩造基於洗錢防制法相關規定及公司內部規定，大額清償款項必須透過特定帳戶匯款辦理，且黃世源經理於114年1月間之還款通知提及只接受由申戶公司即士原科技有限公司（下稱士原公司）匯入之款項，被告對此知之甚詳，卻仍於最後期限經過後要求中租公司於114年2月17日至陳文祥地政士處所領取款項，此有黃世源經理之證述及所提供之LINE對話紀錄截圖可佐。縱若被告已備妥清償款項（假設語，原告否認），渠等片面變更清償方式，蓄意違反洗錢防制相關規定，藉以營造原告及中租公司拒絕受領清償款項之假象，洵不足取。從而，被告徒以黃世源之證述與對話紀錄截圖辯稱渠等於114年2月10日前已積極籌借代償資金，因渠等非士原公司無法逕向中租公司清償，通知原告及中租公司領取款項未果，原告又拒絕配合簽立代償同意書，以致渠等無從完成第一順位抵押權代償與塗銷登記，係非可歸責於渠等之事由云云，委無足取，被告既無從證明已依債務本旨提出給付，自不該當民法第235條之效力，原告不構成受領遲延。

　　⒋再就如附表四所示被告所稱給付價金之情形，原告說明如下：第一，編號1、2部分，確係被告通知原告在場見聞收受。第二，編號3所示玉山銀行東嘉義分行面額5,000,000元之支票，與編號2所示合作金庫商業銀行北嘉義分行面額5,000,000元之支票，係屬重複計算。第三，編號4所示玉山銀行東嘉義分行面額6,000,000元之支票，受款人係被告許瑞景而非劉秀維，且劉秀維之第二順位抵押權早於114年1月14日塗銷登記，自無再交付6,000,000元之支票予劉秀維之理。第四，編號5部分，原告係於113年2月初向被告杜司哲借款20,000,000元，依民間借貸慣例，而設定24,000,000元之第三順位抵押權，嗣因113年8、9、10月未足額支付每月利息600,000元，僅於113年9月支付部分利息300,000元，經雙方於113年11月初在嘉義縣太保市余慈爺公廟結算，確認原告所欠本利合計為22,100,000元，並非24,000,000元，被告有浮報債權金額，應不足取；又被告雖以阮瑞源於本院114年度嘉簡字第306號（下稱另案）中之陳述及另案判決，指稱原告此部分所述不實，然本件與另案當事人不相同，且已上訴二審，尚未確定，無既判力或爭點效之問題。第五，編號6部分，原告已於114年2月18日終止系爭契約，被告已無為原告處理事務之權限，原告自無償還被告後續支出必要費用之義務，況被告未經原告同意，於114年6月17日與中租公司所為協商與清償，以及簽立之協議書，洵無礙於原告終止系爭契約之效力。又依中租公司114年2月10日還款通知所載之債權金額為26,400,000元，阮瑞源通知被告許瑞景處理，卻不獲置理，原告遂自行籌措款項，分別於114年（誤為113年）3、4、5月各匯款600,000元，合計1,800,000元予中租公司清償部分款項，經核算後中租公司之債權餘額應僅為24,600,000元，則被告在原告毫不知情下，私自與中租公司協商達成清償協議，自應自行承擔超額清償之不利益，概與原告無關，並不得計入被告依系爭契約已給付之款項至明。第六，編號7、8部分，編號7所依據之收款證明，其所載之2,600,000元，實係指原告收取官宏仁於113年12月6日匯入士原公司之2,000,000元，以及官宏仁預扣之600,000元利息合計款項，亦即被告僅給付1筆2,600,000元，並無分別給付2,600,000元、2,000,000元之事實，又原告以編號2所示合作金庫商業銀行北嘉義分行面額2,700,000元之支票，交付官宏仁，用以清償2,600,000元，被告就此部分刻意重複計算，委無可取。從而，被告於原告終止系爭契約前為處理委任事務支出之費用，至多僅90,100,000元（計算式：11,000,000＋52,000,000＋5,000,000＋22,100,000＝90,100,000）。

　　⒌原告並未逕自向陳文祥地政士單獨取回或報失變更有關證件，被告亦未於最後期限即114年2月8日前塗銷所有抵押權登記，原告本無給付利息之必要，何來構成違約，系爭土地由被告取得所有權之說，原告既已合法終止系爭契約，被告猶稱系爭契約尚未終結，於10個月授權期間屆滿後，已恢復對系爭土地之完整處分權限云云，顯不可採，被告亦無依系爭契約為原告代償債務之義務。被告既稱業於114年6月30日前就中租公司之第一順位抵押權清償並塗銷登記，則被告於114年12月10日設定甲抵押權貸得之資金，顯與清償系爭土地所負債務無關，不影響原告抵銷權之行使。又被告未依約出具不動產委託授權契約書，以及遲誤塗銷全部抵銷權之最後期限，方致原告依法終止系爭契約，原告並無不可歸責之事由。況依民法第546條規定，倘於系爭契約終止前，被告確有因處理委任事務而支出之必要費用，本得依法請求償還，與所謂於不利時期終止無涉，則被告仍應就所謂不利時期及渠等受有如何之損害等節負舉證責任。

　　⒍系爭契約性質上屬民法第529條規定之具有不屬於法律上所定其他種類、勞務給付契約，應適用民法委任之相關規定，系爭借名契約書第3條第8項約定「乙方（即被告）不得向甲方（即原告）就前開委託事宜請求報酬」，足見系爭契約之性質為無償委任關係，原告對被告並不負對待給付義務，自屬單務契約，系爭契約終止後，被告要無主張同時履行抗辯之可言，況民法第263條規定並未準用第259條規定，則被告援引回復原狀之法理，顯有謬誤。原告行使終止系爭契約後返還系爭土地登記請求權，與被告行使費用償還請求權間，顯非基於同一雙務契約，且非所生具有牽連性的對立債務，被告應無主張類推適用民法第264條規定之餘地。退萬步言，縱認被告得類推適用民法第264條規定，主張同時履行抗辯（假設語，原告否認），被告無非係請求原告應於被告為系爭土地所有權移轉登記之同時，給付被告代償之必要費用，則倘允許原告以不當得利債權抵銷被告償還費用債權，等同被告之債還費用債權已獲得清償，如係足額清償之情形，被告之同時履行抗辯自屬消滅。況被告主張之代償款尚高於原告之不當得利債權，經原告主張抵銷後，原告仍需給付相當金額，被告始負有移轉系爭土地所有權登記之義務，顯無被告所辯其同時履行抗辯形同虛設之情形，更無所謂顯失公平或違反誠信原則之可言。

　㈥並聲明：

　　⒈被告應將系爭土地所有權辦理移轉登記予原告。

　　⒉訴訟費用由被告等負擔。　

二、被告答辯略以：

　㈠兩造先後簽訂系爭借名契約書、個別磋商條款，而成立系爭契約。關於系爭契約之性質：首先，系爭借名契約書第2條約定兩造議定總價款為137,988,703元，此乃兩造系爭土地買賣之對價。其次，系爭借名契約書第3條第1、3項約定由被告代原告償還系爭土地上第一至三順位抵押權所生之債務，被告並已實際支付128,600,000元（如附表四所示），此有陳文祥地政士製作之甲乙雙方價金收支明細對照表可佐，且第一至三順位抵押權均已全數塗銷登記，被告代為清償債務之行為，實即系爭土地買賣之對價。次之，依系爭借名契約書第3條第2項約定，兩造認定非屬一般借名登記契約，乃為附條件負擔之不動產借名登記契約，且原告終止之前提為應償還被告依同條第1項約定支出之所有費用並分配利潤給被告。再者，系爭借名契約書第3條第4項及個別協商條款第3條第4項（誤為第2款）均約定，原告應依年利率3.5%支付利息給被告，然原告均未依約給付利息，違約事實明確，依系爭借名契約書第4條約定，契約標的物所有權概由被告成為真正所有權人。由上可知，系爭契約性質上屬附條件不動產買賣契約，而系爭借名契約書形式上雖名為不動產借名登記契約，實為附條件不動產買賣契約，乃側重於不動產買賣，不同於側重於信任關係之借名登記關係，系爭契約並非原告所稱之借名登記及委任之混合契約。

　㈡縱認系爭契約帶有借名登記之色彩，然綜觀系爭契約整體內容，亦係兼具共同投資、代償債務及讓與擔保等性質之無名混合契約。其一，依系爭借名契約書第3條第1項及第6條約定觀之，被告出資並代償各順位抵押債務後，再由兩造共同分配契約標的物出售後之利潤，則系爭契約帶有共同投資之性質。其二，被告依約代原告清償積欠中租公司、劉秀維之債務，具有代償債務之性質。其三，系爭土地登記在被告名下，目的在於擔保被告依約出資及代償之債權，具有讓與擔保之性質。由上可知，系爭契約兼具共同投資及借名登記之性質，無從分割，原告即不得逕自援用民法第549條第1項規定為一部終止；系爭契約亦兼具讓與擔保及借名登記之性質，讓與擔保債權人之地位與擔保物權人相同，若允原告任意終止，讓與擔保目的即落空，有悖民法第148條第2項誠信原則。

　㈢系爭借名契約書第3條第4項及個別協商條款第3條第4項（誤為第2款）約定，原告自簽約日或借名登記完成日起應依年利率3.5%支付利息給被告，然原告自113年11月15日簽約迄今，從未支付任何一期利息，違約事實明確，原告一切權利依約已停止行使，則原告自無資格主張終止系爭契約。縱認原告得依民法第549條第1項終止系爭契約（假設語氣），然本件原告在被告已代償逾128,600,000元、尚未回收任何款項之情形下，選擇在最後清償期限翌日旋即發函終止，時機之選擇顯係出於惡意，係典型之不利於他方時期之終止，依民法第549條第2項規定，原告應就被告所受之一切損害，包括逾億元之代償出資、各項稅費及相應利息，負完全之損害賠償責任。

　㈣被告於114年1月初即已指示兩造共同委託之陳文祥地政士聯絡原告及中租公司，陳文祥地政士於114年1月3日、114年1月7日多次以電話通知原告，並於114年1月6日以電話通知中租公司之黃世源經理，請原告及中租公司前來領取款項，以便清償債務、塗銷第一順位抵押權，此有陳文祥地政士之手機通話明細報表可佐，然原告及中租公司均置之不理。陳文祥地政士除了有上開電話聯絡之情形，亦有於114年2月10日以簡訊通知原告前往陳文祥地政士處領取款項，然仍未獲置理。嗣於114年2月17日，被告已備妥全部代償款項，並請陳文祥地政士通知原告及黃世源經理至陳文祥地政士處所受領剩餘款項，此有黃世源經理提供之LINE對話紀錄截圖可佐，然原告及中租公司均未到場受領款項，被告乃於114年2月20日分別寄發嘉義文化路郵局77、78號存證信函給原告及中租公司，聲明所生相關遲延責任及利息，應由原告與中租公司自行負責。由上可知，被告自始均積極籌備代償款項，並持續推進代償程序，從未有消極怠為之情事，又被告委請陳文祥地政士多次通知原告及中租公司到場受領，依民法第235條規定，被告已以準備給付之事情通知原告及中租公司，即已發生提出之效力，原告已構成受領遲延，被告並無故意或重大過失之情形，則被告之代償義務遲延所生之一切責任，依法均應由原告自行承擔。

　㈤依原告提出之中租公司還款通知及黃世源經理之證述可知，中租公司要求清償款項必須以借款人士原公司之名義匯入，此係中租公司就債務清償之程序要求，並非被告所能單方改變，原告對此亦知之甚詳，然被告並非士原公司，在未取得士原公司出具之書面同意，授權被告代替士原公司清償之前（即「代償同意書」），被告即無從以自身名義逕向中租公司完成第一順位抵押權之代償與塗銷。原告明知此一程序要求，且本應依約配合，方能使代償程序順利推進，卻無端拒絕配合，甚至向被告表示，如要原告簽立代償同意書，被告必須另外支付一筆費用，以此要脅刁難。又據被告所知，原告另行指示中租公司勿與被告協商代償事宜，令被告縱欲直接與中租公司安排清償，亦遭原告從中阻斷。是以，原告上開拒絕配合、從中作梗之行為，已構成民法第101條第1項之以不正當行為阻其條件之成就，被告代償義務之履行條件依法應已視為成就，原告自不得以被告未能如期完成塗銷為由，主張被告違約並終止系爭契約。

　㈥被告之所以堅持親自代原告向中租公司清償，乃因原告及阮瑞源之財務狀況極度惡化，對外積欠包括地下錢莊在內之多筆高利債務，一旦原告取得被告交付之鉅款，挪作他用之風險甚高，且據被告所知，原告於有攜款出走之規劃，此一情節使被告難以放心先行交款予原告。系爭土地縱令出售，所得款項是否足夠清償原告之各項對外債務尚有疑問，若款項遭挪用，被告逾億元之出資形同泡湯。是以，被告堅持親自、直接向中租公司清償，係保護被告出資之正當防護措施，合情合理，原告對此拒絕配合，顯然有悖於民法第148條第2項之誠實信用原則，原告主張系爭契約已合法終止，依法不應准許。此外，依臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官115年度偵字第393號不起訴處分書所載，已明確認定被告並無背信之主觀惡意，且確實有積極塗銷抵押權之行為，因而為不起訴處分，客觀上亦可認定本件清償遲延實係原告之受領遲延及阻礙所致。

　㈦原告終止系爭契約係不合法，已如前述，則系爭契約於合法終止前，被告仍係系爭土地之真正所有人。原告自始未依約支付利息已屬違約在先，而阮瑞源依約獲有出售系爭土地之授權，因10個月授權期屆滿後，被告取得系爭土地完整所有權，被告為向台中商銀借款，就系爭土地設定84,000,000元最高限額抵押權之行為，係合法行使所有權，並非無權處分，又設定抵押係為籌資履行代償義務，具備法律上正當原因，亦無不當得利可言。此外，被告實際出資已達128,600,000元，遠逾原告所稱74,000,000元，而設定抵押所借之70,000,000元係由被告自行清償，原告未受任何損失，不當得利主張同屬無據。

　㈧縱認系爭契約業經合法終止（假設語氣），然被告依據系爭契約已為原告代償128,600,000元之債務，即如附表四所示，則原告須先返還被告代償款項始得請求移轉土地。就原告爭執如附表四編號3至8部分：第一，編號3與編號2所示之面額5,000,000元支票，係不同銀行之支票，在物理上絕無可能係同一張票，且交付時間、對象截然不同，前者係直接交付劉秀維，後者則原告交付陳文祥地政士執管。第二，編號4所示之支票係由訴外人陳宏安代劉秀維收受，與編號1所示之支票交付方式一致，又交付日期之所以晚於第二順位抵押權之塗銷日期，乃被告與劉秀維協商後之分期清償方案，陳文祥地政士曾就此向原告說明清楚，原告對此知之甚詳，卻臨訟空言爭執，委無可取。第三，編號5部分，原告就余慈爺公廟結算阮瑞源項被告杜司哲借款20,000,000元一情並未提出任何書面結算文件、簽名確認書、錄音錄影或其他客觀證據，完全憑空主張，阮瑞源雖於另案（本院114年度嘉簡字第306號）提出其與官宏仁在余慈爺公廟結算確認積欠被告杜司哲22,100,000元之抗辯，然阮瑞源迄至另案言詞辯論終結，不僅未提出任何客觀證據，且陳稱利息4個月共2,600,000元，換算每月為650,000元云云，與原告所稱之每月利息600,000元不符，復陳稱先有結算一情，後才簽訂系爭借名契約書云云，則何以未將結算一情記載在系爭借名契約書中，且抵押權設定金額並非22,100,000元而係24,000,000元？故原告此部分所稱，邏輯矛盾，顯無理由。第四，編號6部分，原告終止系爭契約係不合法，不生終止效力，則被告代原告向中租公司清償26,000,000元，仍屬委任授權範圍內，又原告雖提出匯款單，稱曾匯款1,800,000元給中租公司，然就中租公司是否將該款項抵充借款債務，仍屬未明，縱令確有抵充，被告代為清償之金額係包含帳單截止日至實際清償日間所生之利息及相關費用，並無超額，原告若爭執超額清償一情，自應提出中租公司出具之實際餘額確認書為據，而非自行計算金額。第五，編號7部分所憑之收款證明，所載2,600,000元乃被告按系爭契約給付予阮瑞源之土地對價款，性質上為原告取得之款項，而編號8部分官宏仁代被告匯入士原公司帳戶之2,000,000元，係清償原告對中租公司之抵押債務，二者屬性截然不同，又原告一方面稱2,600,000元係2,000,000元加上利息600,000元，一方面稱編號2所示面額2,700,000元之支票係用來清償2,600,000元，若2,600,000元其中之2,000,000元係官宏仁匯款，則何需再以面額2,700,000元之支票來清償？況兩者金額有差異，可見原告之主張前後嚴重矛盾，不足採信。

　㈨倘原告得終止系爭契約（假設語氣），依雙務契約終止後回復原狀之法理，兩造均負有回復原狀之義務，亦即原告方面，應返還被告依系爭契約代償之全部款項（含各期代償本金、稅費、利息及其衍生損失）共計逾128,600,000元；被告方面，應將系爭土地所有權移轉登記予原告（扣除任何正當留置或擔保利益後），兩造互負對待給付義務，被告得適用或類推適用民法第264條規定，主張同時履行抗辯。又被告於114年12月10日基於系爭土地所有人之地位，設定84,000,000元之最高限額抵押權給台中商銀之行為，並無不當得利可言，已如前述，原告主張之84,000,000元不當得利債權即不成立，則抵銷之主動債權自始即不存在，原告主張抵銷一情失其基礎。退步言之，縱認原告上開不當得利請求之主動債權存在（假設語氣），因被告之被動債權（即代償款項128,600,000元）附有前述之同時履行抗辯而不具備抵銷適狀，原告無從主張抵銷，若允許原告主張抵銷，則被告之同時履行抗辯形同虛設，被告將在逾億元代償款分文未收之情形下，被迫移轉系爭土地，不僅顯失公平，且有違雙務契約之誠信精神，法律斷不允許。再退步言之，縱認上述抵銷適狀問題得以克服（假設語氣），因被告向台中商銀借款之實際金額為70,000,000元，而非84,000,000元，經相互抵銷，原告仍積欠被告54,600,000元，被告得主張同時履行抗辯，於原告清償之前，被告得拒絕移轉系爭土地。

　㈩並聲明：

　　⒈原告之訴駁回。

　　⒉訴訟費用由原告負擔。　

三、本院之判斷：　　

　㈠按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人；受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息。受任人因處理委任事務，負擔必要債務者，得請求委任人代其清償，未至清償期者，得請求委任人提出相當擔保；當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第541條、第546條第1、2項、第549條第1項定有明文。又「信託契約與委任契約性質類似，應類推適用有關委任之規定。民法第546條第1項前段規定：受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之。故上訴人終止信託關係，被上訴人因返還信託物而支出之必要費用，除別有約定外，應由上訴人負擔；若已由上訴人自行支付，上訴人自無向被上訴人請求償還之餘地。」、「當事人之一方借用他方名義辦理不動產之所有權登記，且未違反法律之強制規定或公序良俗者，性質上屬於借名登記之無名契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他種類之勞務給付契約之性質，依民法第529條規定，應適用民法委任之相關規定，得隨時終止借名登記契約。又不動產之借名契約關係既已終止，基於終止借名登記契約後之返還請求權，自得請求他方移轉不動產所有權登記；他方就借名登記終止後之移轉登記債務如給付不能，即應依民法第226條第1項規定負損害賠償責任。」、「當事人之一方借用他方名義辦理不動產所有權登記，並委託他方辦理新貸款、償還舊貸款及陸續償還新貸款等事務，性質上屬於借名登記及委任之混合契約，如未違反法律之強制或禁止規定，或有背於公序良俗者，該契約自屬有效，且依民法第528條及第529條規定，應適用民法委任之規定。」（最高法院83年度台上字第1849號、103年度台上字第1148號、107年度台上字第792號裁判意旨參照）。

　㈡系爭土地原係原告所有，原告於113年11月15日與被告簽訂系爭借名契約書，復於113年12月25日就系爭借名契約書簽訂個別磋商條款，原告於114年1月9日以買賣為原因，將系爭土地移轉登記給被告之事實，有系爭契約、系爭土地登記第一類謄本、地籍異動索引附卷可稽（見本院卷一第31至38頁、第95至133頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。

　㈢系爭契約之性質為借名登記及委任之混合契約：　

　　⒈原告主張：系爭契約之性質為借名登記及委任之混合契約等語，被告抗辯：系爭契約性質上屬附條件不動產買賣契約，縱認系爭契約帶有借名登記之色彩，亦係兼具共同投資、代償債務及讓與擔保等性質之無名混合契約云云。

　　⒉兩造間成立之系爭契約，名稱雖載明借名登記契約書，然非單純借名登記，尚包括處理撤銷查封登記，償還舊貸款及塗銷抵押權設定登記等委任事務。而系爭借名契約書第2條約定之系爭土地總價款係以每坪17,000元計算，兩造復於個別磋商條款第3條第2項約定原告出售系爭土地時，應提高至每坪23,000元以上，堪認系爭借名契約書所約定之總價款，並非買賣對價。且系爭土地於所有權移轉登記予被告後，仍由原告管理、使用、處分。又系爭借名契約書第3條約定系爭土地借用乙方（即被告，下同）名義辦理登記，第1項約定「...甲方（即原告，下同）並非以贈與或其他法律上原因，而將該不動產所有權給予乙方之意。」、第3項約定「...乙方持有期間所有不動產稅金、利息、遲延利息、違約金與執行費用，皆應概由甲方全部負責支付。」等詞，由此可知，兩造依系爭契約所生之法律關係，顯非單純借名登記關係，性質應屬借名登記及委任之混合契約，是原告主張堪予採信，被告所辯，並無可採。

　　⒊系爭契約之性質既屬借名登記及委任之混合契約，依民法第528條、第529條規定，應適用民法委任之規定。

　㈣系爭契約業經原告於114年2月25日合法終止：

　　⒈被告依系爭借名契約書第3條第9項約定，清償劉秀維對原告之部分債權，使系爭土地於114年1月3日塗銷查封登記，原告於114年1月9日以買賣為登記原因，將系爭土地所有權移轉登記予被告，而第三順位抵押權於114年1月13日塗銷登記，第二順位抵押權則於114年1月14日塗銷登記，有系爭土地登記第一類謄本、地籍異動索引附卷可稽。茲原告主張被告未依個別磋商條款第3條第1、3項約定，出具不動產委託授權契約書給原告，且未於系爭土地114年1月9日過戶完畢後1個月內最終期限（即114年2月8日）前清償原告對中租公司之債務及塗銷第一順位抵押權之登記等語，被告未舉證證明出具不動產委託授權契約書交給原告，且於114年2月8日前清償原告對中租公司之債務及塗銷第一順位抵押權之登記，自堪信原告主張為真實。

　　⒉被告既未出具不動產委託授權契約書交給原告，原告之配偶自無從自系爭土地借名登記完成日起，10個月日曆天期限內處理系爭土地，且被告未於114年2月8日前清償原告對中租公司之債務及塗銷第一順位抵押權之登記，兩造間信賴基礎已不復存在，原告自得依民法第549條第1項規定終止系爭契約，被告抗辯：依系爭借名登記契約書第3條第2項約定，原告未償還費用及分配利潤前，不得片面終止系爭契約云云，並無可採。

　　⒊原告於114年2月12日以114年2月12日函限期催告被告應依系爭契約履行，因被告未依限履行，原告於114年2月18日以114年2月18日函向被告表明終止系爭契約，114年2月18日函分別於114年2月19日送達被告許瑞景、於114年2月25日送達被告杜司哲，有114年2月12日、同年月18日函及掛號郵件收件回執附卷可稽（見本院卷一第47至71頁），則系爭契約業經原告於114年2月25日最後送達被告杜司哲時合法終止，被告自應將系爭土地所有權移轉登記給原告。

　　⒋被告抗辯：被告於114年1月初即已指示兩造共同委託之陳文祥地政士聯絡原告及中租公司，陳文祥地政士於114年1月3日、114年1月7日多次以電話通知原告，並於114年1月6日以電話通知中租公司之黃世源經理，請原告及中租公司前來領取款項，以便清償債務、塗銷第一順位抵押權，然原告及中租公司均置之不理。陳文祥地政士除了有上開電話聯絡之情形，亦有於114年2月10日以簡訊通知原告前往陳文祥地政士處領取款項，然仍未獲置理。嗣於114年2月17日，被告已備妥全部代償款項，並請陳文祥地政士通知原告及黃世源經理至陳文祥地政士處所受領剩餘款項，然原告及中租公司均未到場受領款項，原告已構成受領遲延。又依原告提出之中租公司還款通知及黃世源經理之證述可知，中租公司要求清償款項必須以借款人士原公司之名義匯入，然被告並非士原公司，在未取得士原公司出具之書面同意，授權被告代替士原公司清償之前（即「代償同意書」），被告即無從以自身名義逕向中租公司完成第一順位抵押權之代償與塗銷。原告明知此一程序要求，且本應依約配合，方能使代償程序順利推進，卻無端拒絕配合，甚至向被告表示，如要原告簽立代償同意書，被告必須另外支付一筆費用，以此要脅刁難。又據被告所知，原告另行指示中租公司勿與被告協商代償事宜，令被告縱欲直接與中租公司安排清償，亦遭原告從中阻斷。是以，原告上開拒絕配合、從中作梗之行為，已構成民法第101條第1項之以不正當行為阻其條件之成就，被告代償義務之履行條件依法應已視為成就，原告自不得以被告未能如期完成塗銷為由，主張被告違約並終止系爭契約云云。惟查，依個別磋商條款第3條第3項約定，被告塗銷第一至三順位抵押權登記之最後期限為114年2月8日，被告未舉證證明將原告所寄之土地委託授權出售契約書用印後寄回，且未舉證證明被告於114年1月初即已指示陳文祥地政士聯絡原告及中租公司，陳文祥地政士於114年1月3日、114年1月7日多次以電話通知原告，並於114年1月6日以電話通知中租公司之黃世源經理，請原告及中租公司前來領取款項，以便清償債務、塗銷第一順位抵押權等情，既無證據證明，此部分抗辯已無可採。況被告抗辯渠等於114年2月17日備妥全部代償金額，請原告及中租公司至陳文祥地政士處所，以供清償原告對中租公司之抵押債務云云，顯已逾越最後期限始塗銷第一順位抵押權，違反系爭契約之約定，縱被告事後通知中租公司與原告前往受領，仍無礙於原告終止系爭契約，被告上開所辯，並無可採。

　㈤被告抗辯已代原告清償如附表四所示之金額，原告僅承認被告代原告清償如附表四編號1、2所示之金額，茲就被告抗辯分述如下：

　　⒈被告抗辯代原告清償如附表四編號1所示之金額11,000,000元，為原告所承認，堪信被告上開所辯為可採。

　　⒉被告抗辯代原告清償如附表四編號2所示之金額52,000,000元，為原告所承認，堪信被告上開所辯為可採。

　　⒊被告抗辯代原告清償如附表四編號3所示之金額5,000,000元，原告則主張如附表四編號3所示玉山銀行東嘉義分行面額5,000,000元之支票，與如附表四編號2所示合作金庫商業銀行北嘉義分行面額5,000,000元之支票，係屬重複計算。經查，如附表四編號2所示合作金庫商業銀行北嘉義分行面額5,000,000元之支票，其付款人為合作金庫商業銀行北嘉義分行，發票日為113年12月25日，而如附表四編號3所示玉山銀行東嘉義分行面額5,000,000元之支票，其付款人為玉山銀行東嘉義分行，發票日為114年1月13日，有上開支票附卷可稽（見本院卷二第73、75頁），則上開支票就付款人、發票日均並不相同，自非同一，堪信被告上開所辯為可採，原告主張並無可採。

　　⒋被告抗辯代原告清償如附表四編號4所示之金額6,000,000元，原告則主張如附表四編號4所示玉山銀行東嘉義分行面額6,000,000元之支票，受款人係被告許瑞景而非劉秀維，且劉秀維之第二順位抵押權早於114年1月14日塗銷登記，自無再交付6,000,000元之支票予劉秀維之理。經查，如附表四編號4所示玉山銀行東嘉義分行面額6,000,000元之支票受款人雖係被告許瑞景，然該支票最後交由劉秀維之代理人陳宏安簽收，有上開支票及陳文祥製作之價金收支明細對照表附卷可稽（見本院卷二第77、87頁），而劉秀維之抵押權有塗銷，該金額自係清償劉秀維之債務，堪信被告上開所辯為可採，原告主張並無可採。

　　⒌被告抗辯代原告清償如附表四編號5所示之金額24,000,000元，原告則主張原告係於113年2月初向被告杜司哲借款20,000,000元，依民間借貸慣例，設定24,000,000元之第三順位抵押權，嗣因113年8、9、10月未足額支付每月利息600,000元，僅於113年9月支付部分利息300,000元，經雙方於113年11月初在嘉義縣太保市余慈爺公廟結算，確認原告所欠本利合計為22,100,000元，並非24,000,000元，被告浮報債權金額。經查，第三順位抵押權人杜司哲受償24,000,000元，有陳文祥製作之價金收支明細對照表附卷可稽（見本院卷二第87頁），而杜司哲之抵押權有塗銷，該金額自係清償杜司哲之債務，原告就經雙方於113年11月初在嘉義縣太保市余慈爺公廟結算，確認原告所欠本利合計為22,100,000元一情，並未舉證證明，自堪信被告上開所辯為可採，原告主張並無可採。

　　⒍被告抗辯代原告清償如附表四編號6所示之金額26,000,000元，原告則主張原告已於114年2月18日（應係114年2月25日）終止系爭契約，被告已無為原告處理事務之權限，原告自無償還被告後續支出必要費用之義務。經查，被告許瑞景於114年6月25日匯款26,000,000元至中租公司之中信銀行帳戶之事實，有匯款申請書及陳文祥製作之價金收支明細對照表附卷可稽（見本院卷二第79、87頁），且為原告所不爭執，堪信為真實。則被告代原告清償債權人中租公司之債務26,000,000元，原告自受有利益，原告自應返還被告6,000,000元。

　　⒎被告抗辯如附表四編號7、8所示原告配偶阮瑞源收受2,600,000元、官宏仁代被告匯款2,000,000元至士原公司（負責人為阮瑞源），原告則主張編號7所依據之收款證明，其所載之2,600,000元，實係指原告收取官宏仁於113年12月6日匯入士原公司之2,000,000元，以及官宏仁預扣之600,000元利息合計款項，亦即被告僅給付1筆2,600,000元，並無分別給付2,600,000元、2,000,000元之事實，又原告以編號2所示合作金庫商業銀行北嘉義分行面額2,700,000元之支票，交付官宏仁，用以清償2,600,000元，被告就此部分刻意重複計算云云。經查：

　　　⑴如附表四編號7原告配偶阮瑞源有簽立收受系爭土地2,600,000元支付中租迪和一胎款項，此固有收款證明附卷可稽（見本院卷二第81頁），然原告否認阮瑞源有收受該款項，被告未舉證證明確有交付2,600,000元給阮瑞源，既無證證據證明，難認被告有交付2,600,000元給原告，亦難認係清償中租公司之債權。

　　　⑵至同日官宏仁代被告匯款2,000,000元至士原公司，有匯款申請書附卷可稽（見本院卷二第83頁），此部分堪認係被告交付原告用以清償中租公司之款項，原告自應返還。原告雖主張如附表四編號8所示之2,000,000元，原告已以如附表四編號2所示合作金庫商業銀行北嘉義分行面額2,700,000元之支票，交付官宏仁，用以清償，然依本院二第69、71頁簽收資料及支票所示，被告交付原告如附表四編號2所示合作金庫商業銀行北嘉義分行面額2,700,000元之支票後，原告因不同用途再交付官宏仁，已難認原告已清償如附表四編號8所示之2,000,000元。

　　⒏綜上，被告代償原告債務合計126,000,000元（11,000,000元＋52,000,000元＋5,000,000元＋6,000,000元＋24,000,000元＋26,000,000元＋2,000,000元＝126,000,000元），原告自應償還。

　　⒐系爭契約業經原告終止，被告自應將系爭土地所有權移轉登記給原告，且原告應償還被告126,000,000元，此兩項義務係源於系爭契約，在實質上有履行之牽連關係，基於誠信及公平原則，得類推適用民法第264條關於同時履行抗辯之規定，原告主張本件並無類推適用民法第264條關於同時履行抗辯之規定，並無可採。

　㈥原告主張原告既已合法終止系爭契約，被告即應負契約終止後返還責任，將系爭土地所有權移轉登記予原告，然被告不僅拒絕辦理，更於114年12月10日就系爭土地設定84,000,000元之甲抵押權給訴外人台中商銀，作為被告借款之擔保，被告顯不能履行移轉無甲抵押權負擔之系爭土地所有權登記予原告而構成給付不能，且未將貸得之84,000,000元交付原告而受有利益，則被告取得之上開利益，顯無法律上原因，原告自得依民法第179條規定，請求被告返還84,000,000元本息之不當得利，得以與被告代償原告債務抵銷云云。惟查，被告雖自承於114年12月10日基於系爭土地所有人之地位，設定84,000,000元之最高限額抵押權給台中商銀，實際借得70,000,000元等語，然被告設定抵押所借之70,000,000元係由被告自行清償，並非原告，原告現亦未清償該債務，被告是否有不當得利，已有疑義。況縱認原告上開不當得利請求之主動債權存在，因被告之被動債權（即代償款項）附有前述之同時履行抗辯而不具備抵銷適狀，原告無從主張抵銷，是原告上開主張，並無可採。

四、綜上所述，原告與被告就系爭土地成立之系爭契約，業經原告合法終止，被告應將系爭土地所有權移轉登記給原告。又被告為原告代償126,000,000元，原告應償還之，且被告應將系爭土地所有權移轉登記給原告與原告應給付126,000,000元給被告二者間有同時履行之關係。從而，原告請求被告應於原告給付被告126,000,000元之同時，將系爭土地所有權移轉登記給原告，為有理由，應予准許。

五、本件事證已臻明確，兩造原告其餘攻擊防禦方法及被告聲請傳訊陳文祥，經審核結果，均不足以影響判決結果，爰不一一論述及傳訊，均附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　22　　日

　　　　　　　　　　　　民二庭　法　官　黃茂宏

以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　　　　　　　　　如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由狀，並依上訴利益繳交第二審裁判費，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　22　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王嘉祺

附表一

 

附表二：系爭借名契約書（節錄）

　　　　　　　　　　　　　　　　

附表三：個別磋商條款（節錄）

 

附表四（單位：元/新臺幣）