112年度原簡上字第20號

上  訴  人 

即  被  告  黃昱凱

選任辯護人  吳秋樵律師(法扶律師)         

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院於中華民國112年9月22日所為112年度原簡字第93號第一審刑事簡易判決（起訴案號：112年度毒偵緝字第97號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

一、本件事實、證據及理由，與本院第一審刑事簡易判決書（如附件）所載相同，茲引用之。

二、上訴意旨略以：原審量刑過重，希望判戒癮治療云云（見簡上字卷第17至19、第131頁）。

三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。而只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「3年內再犯」者，依上開規定，即應依法追訴（參照最高法院109年度台上大字第3826號裁定理由）。經查，被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以110年度毒聲字第164號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用傾向，於民國110年8月6日釋放出所，並經臺灣臺中地方檢察署以109年毒偵字第3958號、110年度毒偵字第435號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。依上開說明，被告既於接受觀察、勒戒後，3年內再犯本件施用第二級毒品罪，自應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，逕行追訴處罰，是以原審就被告之此次施用第二級毒品犯行，判處有期徒刑，核與上開規定相符，並無違誤。

四、按關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。復按量刑輕重屬實體法賦予法院之自由裁量權，此等職權之行使，在求具體個案不同情節之妥適，倘法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又無明顯濫權情形，即不得任意指為違法（最高法院101年度台上字第1250號判決意旨參照）。原審以本件事證明確，認被告犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，審酌被告無視施用甲基安非他命，易戕害自己之身心，並活絡毒品違法交易市場，對社會造成重大危害，前有多次施用毒品前科，仍不思戒除毒癮，顯見其對毒品之依賴甚深，自制力薄弱，兼衡其坦承犯行等一切情狀，量處被告有期徒刑5月，併諭知易科罰金之折算標準，其認事用法並無違法或不當，量刑亦屬妥適，本院認原審認事、用法並無違誤，亦已依本件個案事由而加以審酌刑之輕重，未逾越法定刑度、比例及公平原則。而被告上訴意旨所陳之理由，均未具體指摘原判決有何不法及違誤，且原審綜合本件被告施用第二級毒品之犯罪情節、犯罪所生之危害，及其智識程度、經濟狀況暨犯後態度等一切情狀，量處上開刑度，並無失當，難認原審判決有何違誤之處，被告空言指摘原審量刑過重云云，非有理由。至於被告雖請求准予戒癮治療，惟現行毒品危害防制條例並無被告業經起訴後，仍得以戒癮治療代替刑罰之規定，且是否適用毒品危害防制條例第24條規定以戒癮治療為緩起訴處分附帶條件，乃檢察官專有之權限，法院無從諭知以戒癮治療替代刑罰之執行，而僅能就檢察官起訴所指之犯罪事實進行審判，被告此部分上訴意旨請求准予戒癮治療云云，亦無理由。

五、綜上所述，被告上訴意旨仍執前詞，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回其上訴。

六、被告經本院合法傳喚後，無正當理由未到庭，亦未在監、在押，有本院送達證書、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷為憑，爰依刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法第371條之規定，不待其陳述，逕為一造辯論判決。　　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官林俊廷提起公訴，檢察官陳宗賢到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日

　　　　　　　　　刑事第一庭    審判長法  官  吳明駿

                                      法  官  李珮綾

                                      法  官  呂秉炎 

上列正本證明與原本無異。

本件不得上訴。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日

                                      書記官  蘇  瓞

112年度原簡字第93號

公  訴  人  臺灣花蓮地方檢察署檢察官

被      告  黃昱凱

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度毒偵緝字第97號），因被告自白犯罪，本院認為適宜並裁定改以簡易判決處刑，判決如下： 

黃昱凱施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、本件犯罪事實及證據，均引用檢察官起訴書（如附件）之記載。

二、核被告黃昱凱所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。本案檢察官於起訴書業已主張被告前因施用毒品案件，經本院以109年度花原簡字第58號判處有期徒刑6月確定，嗣於110年7月2日執行完畢等情，並提出刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、上開判決書為憑，固可認檢察官就前階段被告構成累犯之事實業已主張並具體指出證明方法；然本案檢察官就後階段應加重其刑之事項，於起訴書內，僅於「證據並所犯法條」欄記載「請參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項之規定加重其刑」等語，亦即只是請法院參考累犯事實資料自行審酌，並未具體指明被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱等事由之證明方法，依上開說明，可認被告並無依累犯加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，但基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告上開構成累犯之前科資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。爰審酌被告無視施用甲基安非他命，易戕害自己之身心，並活絡毒品違法交易市場，對社會造成重大危害，前有多次施用毒品前科，仍不思戒除毒癮，顯見其對毒品之依賴甚深，自制力薄弱，兼衡其坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收部分：

　　本件被告施用毒品所使用之物，因未扣案，無證據證明屬專

    供施用第二級毒品之器具，且欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項之規定，爰不予宣告沒收。

四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。

五、如不服本判決，應於收受判決正本送達之翌日起20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院合議庭（須按他造當事人之人數提出繕本）。

本案經檢察官林俊廷提起公訴。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　22　　日

　　　　　　　　　刑事第四庭  法　官  梁昭銘

上列正本證明與原本無異。

如對本判決不服，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀。

（應抄附繕本）

中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　23　　日

                              書記官  唐千惠

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第10條

施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。