112年度易字第156號

公  訴  人  臺灣花蓮地方檢察署檢察官

被      告  王裕翔

選任辯護人  鄭道樞律師

            許正次律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第1942號），本院判決如下：

王裕翔犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，處有期徒刑三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，扣案如附表所示之物（含外包裝）均沒收。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑五月。

一、王裕翔明知4-甲基甲基卡西酮係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得持有純質淨重5公克以上，且4-甲基甲基卡西酮並經中央主管機關明令公告為第三級管制藥品，非依藥事法相關規定製造之製劑，即屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟分別為下列犯行：

（一）基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國112年3月9日3時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載少年魏○○（00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱Ａ１）至花蓮縣○○市○○街與○○街交岔路口附近之停車場，以新臺幣（下同）3萬元之代價，向洪○萍購入含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包150包（總純質淨重逾18.79公克）而持有之。嗣王裕翔於購入前揭毒品咖啡包後，即將之置於前揭車輛之副駕駛座（即Ａ１乘坐位置）腳踏墊處，再將前揭車輛停靠於路旁，以搭配飲料方式，施用其中1包毒品咖啡包，並於施用完畢後，繼續駕駛前揭車輛欲返回花蓮縣玉里鎮（尚無積極事證足證已達不能安全駕駛之程度，且起訴之犯罪事實亦未認定）。

（二）又基於轉讓偽藥即第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯意（尚無積極證據得認王裕翔主觀上知悉Ａ１為未成年人，且起訴之犯罪事實亦未認定），於該日4時許，駕駛前揭車輛返回花蓮縣玉里鎮路途中時，同意Ａ１自行拿取而無償轉讓前揭含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包1包與Ａ１，Ａ１旋即在前揭車輛副駕駛座處，以搭配飲料方式施用完畢。

二、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

一、司法機關所製作必須公開之文書，除為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人或其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別為施用毒品、非法施用管制藥品或其他有害身心健康物質之兒童及少年身分資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第2款、第2項定有明文。本案被告王裕翔轉讓4-甲基甲基卡西酮之對象Ａ１於案發當時為少年，本判決關於足以辨識其身分之資訊，自應予以隱匿。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：

（一）就持有純質淨重5公克以上第三級毒品4-甲基甲基卡西酮部分，迭據被告於警詢、偵查及本院訊問時坦承不諱（見警卷第1至3頁，偵卷第40至43、168頁，本院卷第95、233頁），且有自願受搜索同意書、花蓮縣警察局玉里分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局112年3月30日刑鑑字第1120041412號鑑定書、搜索現場及扣案毒品咖啡包照片等證據資料在卷可參（見警卷第14至18、25至28、30至183頁，偵卷第147至148頁），足認被告上揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。

（二）就轉讓偽藥部分：

　１、證人Ａ１有於前揭時間，在被告駕駛車輛返回玉里之路途中，自行拿取被告所購買並放置在證人Ａ１所乘坐副駕駛座前腳踏墊處，含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包1包後，在被告所駕駛車輛內，搭配飲料施用完畢乙節，業據證人Ａ１於偵查中檢察官訊問及本院審理時證稱明確（見偵卷第153至158頁，本院卷第189至196頁），且員警於112年3月9日8時許，經徵得證人Ａ１同意後，採集其尿液（檢體編號：E112013）送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心以液相層析串聯質譜儀、氣相層析質譜儀法檢驗，結果呈喵喵（即4-甲基甲基卡西酮）及其代謝物陽性反應乙情，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心112年3月23日慈大藥字第1120323008號函附檢驗總表、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗記錄表（第一、二聯）存卷可稽（見偵卷第105至111、117頁），是此部分事實，首堪認定。

　２、被告明知其所購買之本案毒品咖啡包為違法製造之偽藥：

（１）4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦屬管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，有行政院所公告之管制藥品分級及品項在卷可參（見本院卷第34頁），而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥。若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，則應屬偽藥。本件觀諸扣案毒品咖啡包照片（見警卷第30至183頁），得見其包裝並無藥品品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足供識別其為合法製造之標示，是依該等毒品咖啡包之外觀，顯然可以得知非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，堪認應為國內違法製造之偽藥無誤。

　３、被告有同意證人Ａ１自行拿取毒品咖啡包施用，並以此方式轉讓偽藥與證人Ａ１：

（１）質之證人Ａ１於偵查中檢察官訊問時及於本院審理時，均具結證稱：被告有無償給我1包毒品咖啡包施用，當時我在車上拿一包毒品咖啡包問被告「可以喝一次嗎？」，被告說可以，我才施用，我當時是拿1包咖啡包後，喝一口綠茶，再將咖啡包倒進嘴巴，然後一起吞下去，我是坐在副駕駛座喝等語（見偵卷第154至155頁，本院卷第189頁第31列至191頁第20列、193頁第8至10列、196頁第4至7列），得見證人Ａ１就被告確有同意其自行取用毒品咖啡包施用，以及其當時如何詢求被告同意、如何施用毒品咖啡包等情節，於歷次證述內容均屬一致，並無明顯瑕疵可指。

（２）又證人Ａ１於偵查中經檢察官訊問「你吃1包毒品咖啡包，是跟被告買的嗎？」、「被告有跟你收錢嗎？」等問題時，均明確表示被告並無販賣、收錢而是免費提供等語（見偵卷第154頁），顯見證人Ａ１對於被告僅係無償轉讓毒品咖啡包而非販售等節，尚能為中立保守之證述，並無刻意渲染誇大之情。而被告與證人Ａ１為朋友關係、無任何糾紛或恩怨乙節，亦據證人Ａ１證述明確（見本院卷第195頁第27列至196頁第2列），且為被告所不爭執（見本院卷第235頁第20至22列），況毒品咖啡包復為警方嚴厲查緝之違禁物，不得任意持有，此乃眾所周知之事，且被告更係以3萬元之代價購得150包毒品咖啡包，所費不貲，徵之常情，其當不致將毒品咖啡包隨意放置於其所不信賴之人面前，而徒增為警查獲之風險，是依證人Ａ１與被告間之交情、信賴關係，尚難認證人Ａ１有何挾怨構陷被告之動機存在。再者，證人Ａ１就本案相關部分，僅係施用第三級毒品，並無因此涉有刑事責任之虞，衡情當無甘冒刑事誣告、偽證等重罪風險而攀指被告之必要，是承上各節，得認證人Ａ１證述之內容應屬實在，堪以採信。

（三）綜上所述，被告上開犯行，事證明確，洵堪認定。

二、對被告辯解不採之理由：

（一）被告否認有本案轉讓偽藥犯行，被告暨辯護人辯（護）略以：被告買得毒品咖啡包後，Ａ１就有問能否施用，被告有明確拒絕，後來是Ａ１趁被告不注意自己拿毒品咖啡包去施用，被告並不知情，也未同意，且被告購買毒品所費不貲，供自己施用已屬不足，絕無可能隨便轉讓與他人云云（見本院卷第95、103至106、232至234、236頁）。

（二）惟查，被告確有同意證人Ａ１自行拿取毒品咖啡包施用乙節，業據證人Ａ１證述明確，且依被告所自承之內容，被告購得本案毒品咖啡包後，證人Ａ１旋即詢問能否取用，則倘被告並無轉讓毒品咖啡包供證人Ａ１施用之意，理應將毒品咖啡包放置於隱密或證人Ａ１難以拿取之處，當無可能逕自放於證人Ａ所乘坐之之副駕駛座位置前腳踏墊處，況當時證人Ａ１係坐於副駕駛座位置，並以將毒品咖啡包粉末倒入口中後搭配飲料吞服，施用動作明顯，被告端無不能察覺之理，是被告辯稱云云，顯係卸責之詞，不足採信。

三、論罪、刑之減輕及酌科：

（一）罪名：

　１、就犯罪事實一（一）部分，被告所為係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重5 公克以上罪。

　２、就犯罪事實一（二）部分：

（１）被告明知含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包係屬偽藥而仍非法轉讓與Ａ１，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，縱認被告主觀上知悉Ａ１為未成年人，而應依同條例第9條第1項規定加重其刑至二分之一，仍以藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」較重，本案自應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。

（２）核被告就犯罪事實一（二）所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。公訴意旨認被告所為僅係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌，容有未洽，惟因基本社會事實同一，且經本院當庭告知被告上開罪名（見本院卷第94、183至184、228頁），無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

（３）另販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院102年度台上字第1162號判決意旨參照）。是被告雖係轉讓偽藥予少年Ａ１施用，然姑不論本案尚無足夠證據證明被告知悉Ａ１為未滿18歲之人，縱被告知悉Ａ１為少年，揆諸前揭裁判說明，本案仍無依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，附此敘明。

（二）罪數：

　１、刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。是以，如意圖轉讓而持有毒品，進而轉讓，則其持有之低度行為，當然為轉讓之高度行為所吸收，而不另論以持有毒品罪；惟如持有毒品行為後，始另行起意轉讓毒品，兩者既無關連，自無高、低度行為之吸收關係可言（最高法院112年度台上字第2018號判決意旨得參）。

　２、依被告歷次供述（見警卷第3頁，偵卷第40頁，本院卷第232頁），得知被告係為自己施用之目的，始向洪○萍購入，並自斯時非法持有如附表所示之扣案毒品咖啡包，嗣其另行起意，無償轉讓毒品咖啡包與Ａ１施用，揆諸前揭說明，被告既非為意圖轉讓而持有毒品咖啡包，是其單純持有毒品咖啡包之舉，與其後續起意轉讓之行為間並無何關連，即無高、低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。

　３、是被告上開所犯持有第三級毒品純質淨重5 公克以上罪及轉讓偽藥罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。　　

（三）刑之減輕：

　１、犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，同時該當於藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人供出來源，因而查獲其他正犯或共犯者，且於偵查及審判中均自白，分別仍有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減免或減輕其刑規定之適用。此為最高法院最近之一致見解。行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命，既同該當於藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之構成要件，應擇較重之轉讓偽藥罪論處。依同一法理，倘有合於毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之情形，亦應採相同見解，始為適法（最高法院111年度台上字第100號判決意旨參照）。

　２、經查，員警因被告之供述，進而查獲販賣本案毒品咖啡包之洪○萍乙節，有花蓮縣警察局玉里分局112年7月10日玉警刑字第1120008362號函暨所附職務報告、陳報指揮函、洪○萍之全戶戶籍資料（完整姓名）、臺灣花蓮地方檢察署112年7月25日花檢景信112偵1942字第1129016385號函附卷可稽（見本院卷第119至127頁），堪認被告確有供出毒品來源，客觀上已足確認其他正犯所販賣第三級毒品之情事，依前揭說明，就其本案所犯二罪，應均有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，又審酌被告所為本案犯行之犯罪情節、犯罪所生危害及其指述來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，認不宜免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

（四）刑之酌科：

　１、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告：（1）明知毒品非但戕害自己身心，並有危害社會治安之虞，竟仍無故持有相當數量之第三級毒品，所為極易助長毒品流通，對社會秩序產生不良影響；（2）無視政府反毒政策及宣導，欠缺法治觀念，竟轉讓偽藥與他人施用，助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞；（3）前曾因販賣第三級毒品案件，經宜蘭地院判處罪刑，並給予緩刑宣告之恩典，竟仍不知警惕，猶於緩刑期間內再犯本案，所為應予非難；（4）犯後就持有毒品部分始終坦承不諱，雖就轉讓偽藥部分，迭於偵、審中否認犯行，極力提出對己有利之辯解，然此係為其正當權利之合法行使，難謂其犯後態度不佳；（5）轉讓偽藥之對象僅有1 人、轉讓偽藥之數量非鉅、犯罪之動機、目的、手段及素行、罹有情緒障礙及失眠症（見偵卷第49至55頁，衛生福利部玉里醫院病歷資料），暨其自承大學肄業、未婚、現在家賣麵及水果，月收入約3萬5,000元、母親患有心理疾病，需由其照顧，勉持之經濟狀況（見本院卷第236頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯持有第三級毒品純質淨重5 公克以上罪部分，依刑法第41條第1項前段規定，諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。

　２、另被告所犯轉讓偽藥罪係最重本刑為7年以下有期徒刑之罪，非屬刑法第41條第1項所定得易科罰金之罪，自毋庸併予諭知易科罰金之折算標準，附此敘明。

四、關於沒收：

　　扣案如附表所示之物，均係被告為本件持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯罪後遭查獲之第三級毒品，屬違禁物，均應依刑法第38條第1 項規定沒收之。又盛裝上開毒品之外包裝袋，以目前採行之鑑驗方式，其內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，故應一併與盛裝之第三級毒品併予宣告沒收之。另鑑驗耗損之第三級毒品部分，因已滅失，爰不併為宣告沒收。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、刑法第11條，判決如主文。

本案經檢察官羅美秀提起公訴，檢察官陳宗賢到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　22　　日

　　　　　　　　　刑事第一庭    審判長法　官　吳明駿

　　　　　　　　　                    法  官  呂秉炎

　　　　　　　　　                    法  官  李珮綾

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第43條2項、第46條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。

附表：

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第11條

持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。