112年度簡上字第24號

上  訴  人 

即  被  告  彭民宏

輔  佐  人

即被告之弟  彭弘毅

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院中華民國112年7月28日112年度花簡字第114號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣花蓮地方檢察署檢察官112年度偵字第212、836號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

原判決關於刑（含定執行刑）及沒收部分，均撤銷。

前項撤銷部分，彭民宏各處如附表「宣告刑」欄所示之刑。應執行拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。

一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」查本件檢察官並未提起上訴，被告彭民宏固不服原判決提起上訴，惟明示僅就量刑及沒收部分提起上訴，並陳明原判決所認定之犯罪事實非上訴範圍（本院卷第59頁），依上開規定，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑及沒收，不及於原判決所認定有關被告之犯罪事實、罪名之認定，故就此部分，均引用原審判決書所載之事實、證據及理由。

二、被告上訴意旨略以：被告已與告訴人李志雄達成和解並賠償完畢，原判決量刑及沒收未考量該和解內容，請求從輕量刑，給予緩刑，並就沒收部分予以撤銷等語。

三、原判決關於刑之部分應予撤銷之理由：

  ㈠原審以被告所犯各罪犯罪事證明確而為論罪，並予量刑，固非無見。惟被告與告訴人於民國112年2月23日達成和解，並已給付新臺幣（下同）6萬元賠償金，有和解書（下稱本案和解書）在卷可憑（原審卷第43頁）。被告與告訴人雖於112年2月23日成立上開和解，惟本案和解書係於原審112年7月28日判決後之同年8月15日始提出於臺灣花蓮地方檢察署（下稱花蓮地檢署），復經花蓮地檢署於同年8月21日轉送至本院（原審卷第37、39頁），致原審未及審酌本案和解書有利被告之犯後態度事項，量刑尚非妥適。原判決量刑之基礎事實既有變化，被告上訴意旨執此指摘原判決量刑不當，為有理由，應由本院就原判決刑之部分予以撤銷改判。

  ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以己力獲取財物，竟以竊盜方式為之，法治觀念薄弱，漠視他人財產法益，所為非是，惟考量其坦承犯行之犯後態度，在本案之前尚無其他犯罪紀錄之素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），兼衡其竊取之彩券已部分返還告訴人，已與告訴人達成和解並給付賠償金，告訴人表示願意原諒被告（本院卷第103頁），暨其教育程度、工作、家庭及生活經濟狀況（本院卷第102頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金折算標準。復考量被告就本案所犯3罪，係竊取同類物品，罪質同一，情節相似，犯罪時間相近，數罪對法益侵害之加重效應較低，乃本於罪責相當性之要求，就整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，及斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，乃就前揭對被告量處之宣告刑，定其應執行之刑如主文第2項所示，並諭知易科罰金之折算標準。

四、緩刑宣告之說明：

　　被告前未曾受有期徒刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第113頁）。而被告於偵查中、原審及本院審理時，均坦承犯行，且積極與告訴人達成和解履行給付，告訴人亦表示願意原諒被告等語（本院卷第103頁），本院認被告經此次偵審程序後，當已有所警惕，而無再犯之虞，因認前開所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑2年。

五、原判決關於沒收之部分應予撤銷之理由：

    原判決就被告本案犯罪所得予以宣告沒收，固非無見。惟被告就本案3次犯行所竊取之彩券價值，分別為8,000元、8,000元、3萬4,000元，合計5萬元，其中部分彩券因中獎而兌領獎金8,200元，固屬刑法第38條之1第4項變得之物之犯罪所得，犯罪所得總計5萬8,200元，然被告已返還31張彩券給告訴人（偵212卷第14頁、本院卷第60頁），且被告及告訴人已達成和解而由被告給付6萬元給告訴人，為原審所未及審酌，亦如前述。本院審酌被告給付之賠償金，已逾其本案之犯罪所得，如再予沒收或追徵，將導致被告遭重複剝奪，有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。原審未及審酌本案和解書之內容，原判決主文第2項宣告沒收之事項，因而未妥，應由本院就原判決沒收部分予以撤銷改判。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第348條第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條，判決如主文。

本案經檢察官黃蘭雅聲請以簡易判決處刑，檢察官張君如到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　21　　日

  　　　　　　　　刑事第三庭    審判長法　官  黃鴻達　

　　　　　　　　　　　　　　　　      法　官  韓茂山　

　　　　　　　　　　　　　　　　      法  官  邱正裕

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　21　　日

                                      書記官  吳琬婷