112年度訴字第205號

公  訴  人  臺灣花蓮地方檢察署檢察官

被      告  洪順發

選任辯護人  邱德儒律師（法扶律師）         

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第3601號、111年度偵字第3602號、111年度偵字第3603號），本院判決如下：

（一）於民國110年12月23日11時26分許，詹旻樺為施用第一級毒品海洛因，以門號0000000000號行動電話，與洪順發所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同（23）日13時許，在花蓮縣○○市○○路00號門諾醫院前見面，詹旻樺交付新臺幣（下同）2,000元予洪順發後，洪順發即基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於同（23）日13時20分許，在上揭醫院附近之人行道，販賣約0.2公克海洛因予詹旻樺收受。　　

（二）於111年1月10日18時31分許，陳太和為施用第二級毒品甲基安非他命，以門號0000000000號行動電話，與洪順發所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同（10）日19時許，在花蓮縣秀林鄉水源村某天主教堂後道路旁見面，陳太和交付1,000元予洪順發後，洪順發即基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同（10）日20時許，在上開天主教堂道路旁，販賣約0.5公克甲基安非他命予陳太和收受。　　　

（三）於111年1月19日19時17分許，林東發為施用第一級毒品海洛因，以門號0000000000號行動電話，與洪順發所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同（19）日20時許，在花蓮縣花蓮市中原路與自強路口之「全家便利商店」門口見面，林東發交付2,500元予洪順發後，洪順發即基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於同（19）日某時許，在其友人「周豐碩」位於花蓮縣吉安鄉住處，販賣約0.4公克海洛因予林東發收受。　　

二、案經花蓮縣警察局新城分局、鳳林分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。　　　　　

壹、程序部分：

    按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158條之4、第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之各項供述證據，被告洪順發、辯護人均同意各該證據之證據能力（見訴卷第151頁），且當事人、辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議（見訴卷第235至244頁），本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。

貳、實體部分：

一、事實認定之理由及依據：

（一）上揭事實，業據被告洪順發於警詢、偵訊及本院準備程序、審理中均坦承不諱（見警393卷第19至47頁；偵603卷第107至111頁；訴卷第147至149、242頁），核與證人即藥腳詹旻樺、陳太和、林東發於警詢、偵訊時具結後之證述相符（見警47卷第67至99頁；警48卷第79至97頁；警393卷第61至71頁；偵603卷第17至21頁；偵602卷第59至63頁；偵601卷第151至153頁），並有通訊監察譯文（詹旻樺）、通訊監察譯文（陳太和）、通訊監察譯文（林東發）、本院110年度聲監字第255號通訊監察書、本院111年度聲監續字第3號通訊監察書、本院112年度刑管字第466號扣押物品清單附卷可稽（見警47卷第183至185、159至163頁；偵602卷第37至41頁；偵601卷第113至115頁；警393卷第87至91頁；訴卷第55頁），並有如附表二所示之物扣案可考，是足認被告上開販賣第一級、第二級毒品之任意性自白與事實相符，堪予採信。

（二）又毒品之價格不低，取得不易，且販賣毒品係政府嚴予查緝之不法行為，又屬重罪，凡為販賣之不法行為者，若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，而以原本或賠本價格販售之理，是就本案交易被告顯然獲有價差利益，則其確有從中獲利之營利意圖，至為灼然。綜上，本案事證明確，被告之本案犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）核被告就事實欄一（一）、（三）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就事實欄一（二）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告持有毒品，進而販賣，其持有毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為上開3次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）刑之加重、減輕：

　　⒈累犯部分：（事實欄一（一）、（二）、（三）均不認定）

　　　被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。本案公訴意旨並未主張被告構成累犯並具體指出證明方法，是本院無從認定被告有無累犯加重規定之適用，但仍得就被告可能構成累犯之前科資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。　　　　　

　　⒉毒品危害防制條例第17條第2項部分：（事實欄一（一）、（二）、（三）均有適用）

　　　按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。而其中所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為認罪之供述（最高法院100年度台上字第1231號判決意旨參照）；所稱「偵查中之自白」，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白（最高法院100年度台上字第5850號判決意旨可參）。查被告就事實欄一（一）、（二）、（三）所示販賣第一級、第二級毒品犯行，於警詢、偵訊及準備程序、審理中均自白全部犯行，揆諸前開規定及說明，被告既已於偵查及於審判中就事實欄一（一）、（二）、（三）所示販賣第一級、第二級毒品犯行自白，就被告所犯事實欄一（一）、（二）、（三）犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。　

　　⒊刑法第59條部分：（事實欄一（一）、（二）、（三）均有適用）　

　　　按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域。故裁判上就犯罪一切情狀，即應予以全盤考量，審酌被告之犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。被告各次販賣海洛因、甲基安非他命之交易價格每包1,000元至2,500元，均非屬鉅額，顯屬零星，且各次販賣之對象單一，並未擴大不特定人，較之大盤交易者而言，情節尚屬輕微。所犯為法定刑死刑或無期徒刑、10年以上有期徒刑之重罪，雖因自白而得減輕其刑，業如上述，但減輕後最低度刑仍分別為有期徒刑15年及5年以上之重刑，縱科以此最低度刑，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，就被告所犯事實欄一（一）、（二）、（三）犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑，事實欄一（二）販賣第二級毒品部分並依法遞減其刑。

　　⒋司法院憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減刑部分：（僅事實欄一（一）、（三）適用）

　　　按毒品危害防制條例第4條第1項前段明定販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，係立法者基於防制毒品危害之目的所為，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則。法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合上開情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得減輕其刑至二分之一（司法院憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨參照）。本院審酌被告於本案販賣第一級毒品海洛因之犯行雖有2次，但對象僅有2人，且販賣之對象均為其相識者，牟取之不法利益亦屬有限，以上開販賣海洛因之行為態樣、數量、對價等情節，可認屬情節極為輕微、顯可憫恕之個案，縱依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減其刑，所量處之最低刑度（7年6月）仍嫌情輕法重致罪責與處罰不相當，爰依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨，就被告所犯事實欄一（一）、（三）犯行均減輕其刑，事實欄一（一）、（三）販賣第一級毒品部分並均依法遞減其刑。　

　　⒌按（1）毒品危害防制條例第17條第1項規定，所謂「供出毒品來源，因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院依職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。法院原則上不問該被舉發案件進行程度如何，應根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷，有無「因而查獲」之事實，雖不以檢、警機關之偵查進度或檢察官提起公訴、法院判決有罪為必要。惟若供出者係為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，或所供明顯不合情理，或所供僅有單一指述、別無佐證者，或與本案毒品來源無關，仍無前揭減免其刑規定之適用。並非被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人在先，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑；（2）販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實陳述之可能，是購毒者陳述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之陳述，必須有補強證據，以擔保其陳述之真實性。而所謂補強證據，係指購毒者之指證外，尚有其他足以證明毒品交易陳述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之（最高法院112年度台抗字第720號裁定意旨參照）。查被告固供述其毒品來源為周豐碩，其後周豐碩經警報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵辦，有花蓮縣警察局鳳林分局112年11月3日鳳警偵字第1120015098號函暨所附之花蓮縣警察局鳳林分局刑事案件報告書附卷可稽（見訴卷第125至130頁），惟臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵辦該案後，認除被告供述外，尚無其他證據補強，故對周豐碩為不起訴處分乙情，有臺灣花蓮地方檢察署112年11月7日花檢景忠111偵3601字第1129025301號函暨所附之臺灣花蓮地方檢察署檢察官112年度偵字第1967、2630號不起訴處分書在卷可參（見訴卷第119至123頁），是被告雖供述周豐碩為其毒品來源，然除被告指證外別無其他證據可資補強，故依前揭最高法院裁定意旨，應認本案並未因被告供述而查獲其毒品來源，即與毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定不符，自無依該規定對被告減輕其刑之餘地，附此敘明。　

（三）爰以行為人責任為基礎，審酌被告前有竊盜、毒品、違反洗錢防制法等前科紀錄，素行難謂良好，而被告身體健康、正值壯年，前途無可限量且心智健全，卻不思遵循法度、遠離毒品，竟仍販賣第一級、第二級毒品予他人，嚴重戕害國民身心健康，助長毒品蔓延，危害社會、國家健全發展，被告自應嚴予非難。惟考量被告本案販賣毒品之種類為第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，所販賣之毒品數量與能獲取之利益均非多，是被告行為所造成之危害程度相對較輕，且被告犯後於偵、審均有坦承犯行，態度尚可，以及考量被告犯罪手段、犯罪動機等節，兼衡被告於本院審理中自述高職肄業之智識程度、離婚、入監前以清洗火車為業，並兼任市公所疫情防疫人員、月收入約3萬元、須扶養母親、家庭經濟勉持之生活狀況（見訴卷第243頁）等一切情狀，就事實欄一（一）、（二）、（三）部分，分別量處如附表一主文欄所示之刑，又佐以被告販賣對象非多、先後時間尚屬密接、所侵害之法益、兼衡犯罪情節、行為態樣、手段、動機均屬類似，責任非難重複程度較高，施以矯正之必要性，以及回歸社會之可能性整體評價結果，併定其應執行刑如主文所示，以資儆懲。　　　

三、沒收： 

（一）扣案如附表二所示之物，均為供本案被告販賣第一級、第二級毒品所用之物，為被告於本院審理中供承明確（見訴卷第241頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。

（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告販賣第一級、第二級毒品甲基安非他命之犯罪所得共為5,500元（2,000+1,000+2,500=5,500元）業如前述，既未據扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官葉柏岳提起公訴，檢察官陳宗賢到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日

　　　　　　　　　刑事第一庭    審判長法  官  吳明駿

                                      法  官  李珮綾

                                      法  官  呂秉炎

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第43條2項、第46條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日

                                      書記官  蘇  瓞

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表二：

附表三：卷證索引