109年度重訴字第1號

原      告  客亭實業股份有限公司

法定代理人  萬企輝 

訴訟代理人  游敏傑律師

被      告  莊兆圍 

訴訟代理人  籃健銘律師

被      告  葉吉豐 

訴訟代理人  曾泰源律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國113年8月12日言詞辯論終結，判決如下：

⒈被告葉吉豐應將坐落花蓮縣○○鎮○○段000地號土地(面積：461.22平方公尺，權利範圍：全部)及其上花蓮縣○○鎮○○段000○號建物(總面積：161.26平方公尺，權利範圍：全部，下稱系爭土地)於民國106年11月7日(原因發生日期：106年10月1日)以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。

⒉被告葉吉豐、莊兆圍應將前項土地及建物遷讓返還予原告。

⒊被告莊兆圍應給付原告新臺幣(下同)1,049萬1,458元，及自民國109年1月15日起至清償之日止，按週年利率百分之5計算之利息。

⒋原告其餘之訴駁回。

⒌訴訟費用由被告葉吉豐負擔百分之9，被告莊兆圍負擔百分之33，餘由原告負擔。

⒍本判決主文第2、3項，原告分別以265萬元、349萬7,000元為被告提供擔保，各得為假執行。但被告葉吉豐、莊兆圍以795萬元為原告預供擔保，得免上開第2項之假執行；被告莊兆圍以1,049萬1,458元為原告預供擔保，得免上開第3項之假執行。

⒎原告其餘假執行之聲請駁回。　　　

一、原告主張：

　㈠被告葉吉豐、莊兆圍均為原告公司之股東，莊兆圍自民國104年2月25日至108年3月27日擔任原告公司董事長，至改選董監事而解任後，遭新任董事會發現被告2人竟私下謀議，藉莊兆圍擔任原告公司董事長職務之便，未經董事會決議，擅自持原告公司大、小章，代表原告公司將公司名下所有之花蓮縣○○鎮○○段000地號土地及其上花蓮縣○○鎮○○段000○號建物(以下合稱系爭房地)，以買賣為原因辦理所有權移轉登記予葉吉豐，然雙方實無買賣合意存在，原告公司並無相關買賣契約書之資料，更無受有該筆價金款項之紀錄，系爭房地之買賣契約及所有權移轉登記之行為，顯係被告2人為圖己利而通謀虛偽作成，應均為無效，爰依民法第87條第1項本文、第767條第1項前段規定，請求葉吉豐塗銷106年11月7日系爭房地之所有權移轉登記並回復原告公司名義，且現莊兆圍、葉吉豐無權占有系爭房地，自應返還予原告公司。

　㈡又莊兆圍前於105年3月1日以系爭房地設定最高限額抵押權為擔保，向花蓮縣玉溪地區農會(下稱玉溪農會)借款新臺幣(下同)450萬元，嗣葉吉豐取得系爭房地後，於106年11月29日持系爭房地向臺灣土地銀行貸款，以借新還舊方式清償該筆借款，並以系爭房地設定最高限額抵押權540萬元予臺灣土地銀行，侵害原告公司系爭房地所有權。然系爭房地為訴外人余洪濤於105年8月2日贈與原告公司，而依玉溪農會109年5月13日函復貸款文件及還款資料可知，以系爭房地共同擔保借款450萬元之「借款人」實係「莊兆圍」而非原告公司，且原告公司亦不因受贈不動產而承擔莊兆圍之借款債務，嗣由葉吉豐以購屋貸款於106年12月4日代償莊兆圍之債務後，原告公司實際上並未收受系爭房地買賣價款，亦證被告2人就系爭房地確無買賣合意及買賣行為存在，且借新還舊所清償之債務亦不能認係已給付原告公司價金，並已使原告公司受有同額之財產上損害，爰併就該部分未還本金367萬7,084元，依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段規定，請求被告負連帶損害賠償之責。

　㈢縱認系爭房地之買賣係屬有效，葉吉豐業已依不動產買賣契約書所載買賣總價款暨價款收付明細表，給付全部價金計795萬元，然莊兆圍未將買賣價金全數交付原告公司而侵占入己(其中葉吉豐持向臺灣土地銀行玉里分行抵押借款代償450萬元，其借款人為莊兆圍，故價金不應扣抵代償之450萬元)，為此，依民法第184條第1項前段規定為備位訴之聲明，請求莊兆圍賠償該買賣價金之損害。

　㈣莊兆圍自104年起擔任原告公司董事長期間，一切事務幾由其一人決定，至108年3月27日原告公司召集股東臨時會改選董監事後，莊兆圍方卸任，豈料新任董事會上任後發現公司現金所剩無幾，經檢視106、107年度財務報表暨會計師查核報告後，發現原告公司本應有現金3,009萬4,281元，雖會計師出具意見載稱「本會計師無法觀察其盤點，且採用其他替代性查核程序，仍無法對該等金額取得足夠及適切之查核證據」等語，而無法查核上開現金是否存在，及至少有54筆支票提示付款無任何支出憑證，經原告公司發函請求莊兆圍說明，卻遭置之不理，致原告公司迄今仍無法得知上開現金之去向，影響原告公司營運甚鉅。莊兆圍一方面宣稱會計制度不健全、相關憑證未取得或妥善保存云云，另一方面卻能全憑「記憶」說明為數眾多之廠商款項支出、製作繕打諸多支出明細表及客亭商旅相關工程和給付項目表格，益證莊兆圍確係惡意拒絕提供原告公司「內帳」或製作帳冊筆記、支票存根及各項支出相關之廠商發票和訂購及請款單、合約書、施工(送貨)地址、照片等原始憑證。

　㈤為此，原告公司依民法第87條第1項、第767條第1項、第184條第1項前段、第185條第1項前段、第544條及公司法第23條第1項規定提起訴訟等語。並聲明：

    ⒈先位聲明：

      ⑴葉吉豐應塗銷106年11月7日就花蓮縣○○鎮○○段000地號土地及其上花蓮縣○○鎮○○段000○號建物之所有權移轉登記並回復原告公司名義。

      ⑵葉吉豐、莊兆圍應將前項土地及建物遷讓返還予原告公司。

      ⑶被告應連帶給付原告公司367萬7,084元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

　　  ⑷莊兆圍應給付原告公司3,009萬4,281元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

　　　⑸願供擔保請准宣告假執行。

    ⒉備位聲明：

      ⑴莊兆圍應給付原告公司795萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

　　　⑵莊兆圍應給付原告公司3,009萬4,281元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

　　　⑶願供擔保，請准宣告假執行。　　　　　　

二、被告則以：　　　

  ㈠葉吉豐部分：

　　⒈被告2人於106年10月1日就系爭房地簽訂買賣契約，約定總價金共計795萬元，由葉吉豐向臺灣土地銀行借貸450萬元，並以系爭房地設定最高限額抵押權540萬元，以承接系爭房地原有之450萬元貸款(即105年3月1日以訴外人余洪濤名義向玉溪農會借貸之450萬元貸款)，至於其餘價金345萬元，葉吉豐則先後以現金20萬元、開立票面金額150、50萬元2紙支票及由葉吉豐配偶上官如萍於106年10月17日匯款200萬元至原告公司臺灣土地銀行帳戶(下稱系爭帳戶)，其中差額75萬元即為葉吉豐對於原告公司之借款，雖上述金流與買賣契約所附「價款收付明細表」略有出入，惟被告既已明確指出金流，且亦確實給付全部之買賣價金，難認有原告公司所主張之買賣行為及移轉登記行為均為通謀虛偽意思表示之情事。

　　⒉莊兆圍雖設籍於系爭房地，然實際上乃住居於花蓮縣○○鎮○○路000號，依現今社會之現況，戶籍地與現居地不同實為常態，不足以此認定有居住之事實。另葉吉豐現住居於臺北，暫無使用系爭房地之需要，又因與莊兆圍關係良好，而同意借其使用，莊兆圍乃作為招待其女友王佳玉及王佳玉之母陳來喜之用。

　　⒊莊兆圍於105年3月1日向玉溪農會借貸450萬元，並以系爭房地設定最高限額抵押權540萬元予玉溪農會。葉吉豐僅係向臺灣土地銀行借貸，並以新債清償舊債及塗銷上述最高限額抵押權，並無原告公司所指被告2人為榨取更多利益而借貸及設定擔保等侵權行為之存在，實難認原告公司業就被告2人有何不法行為舉證以實其說，其主張自不可採，故請求被告2人連帶賠償367萬7,084元，並無理由。

  ㈡莊兆圍部分：　

　　⒈參照系爭房地之異動索引及玉溪農會109年5月13日函覆及附件，可知系爭房地最初為余洪濤(當時為原告公司股東之一)及莊兆圍於104年11月19日共同出資所購買，並於105年1月13日分割為花蓮縣○○鎮○○段000○00000○00000○00000地號土地，其中有一建物即118建號建物(即系爭房屋)座落於同段732地號土地上，余洪濤為系爭房屋之所有權人，並由其占有使用。嗣由余洪濤與莊兆圍於000年0月間共同向玉溪農會借貸450萬元，並提供上述4筆土地及建物共同設定最高限額抵押權，上述450萬元則匯入莊兆圍之帳戶。嗣余洪濤向莊兆圍表示，其同意將系爭房地贈與莊兆圍或原告公司，由後手承接上述450萬元借款債務，並至玉里古宏順代書處預先用印，其後則於105年8月2日將系爭房地贈與與原告公司。

  　⒉莊兆圍於000年0月間擔任原告公司董事長期間，為解決原告公司興建客亭商旅之資金嚴重不足之困境，乃將系爭房地以795萬元出售予葉吉豐，由葉吉豐向臺灣土地銀行借貸450萬元，以系爭房地設定最高限額抵押權540萬元，以代償系爭房地原有玉溪農會450萬元貸款，至於其餘價金345萬元，葉吉豐則先後以現金20萬元、開立票面金額150、50萬元2紙支票及匯款200萬元之方式給付予原告公司。而葉吉豐依上述方式共計給付買賣價金420萬元予原告公司，實際上高於扣除貸款所餘之買賣價金345萬元，然其中差額75萬元即為葉吉豐對於原告公司之借款。

    ⒊雖莊兆圍設籍於系爭房屋，惟余洪濤及莊兆圍自000年00月間購入系爭房屋後，直至108年初，僅提供興建客亭商旅之建築工人使用或為閒置狀態。而莊兆圍實際上乃住居於花蓮縣○○鎮○○路000號，依現今社會之現況，戶籍地與現居地不同實為常態，不足以此認定有居住之事實。至於郵局回執或法院送達證書上有訴外人陳來喜及王佳玉之簽名，乃因葉吉豐現住居於臺北，暫無使用系爭房屋之需要，又因與莊兆圍關係良好，而同意借其使用，莊兆圍乃作為招待其女友王佳玉及王佳玉之母陳來喜之用，原告公司據此主張系爭房地遭莊兆圍佔用云云，誠與事實未合。

　　⒋原告公司於105年8月2日以贈與為登記原因取得系爭房地所有權時，其上已存在玉溪農會之最高限額抵押權，自應承擔相關之法律責任，非謂原告公司受讓設有最高限額抵押權之系爭房地即受有損害。又原告公司與葉吉豐間之買賣契約及物權移轉行為非屬通謀虛偽意思表示而均為有效，則葉吉豐以系爭房地向土地銀行抵押借款並給付原告公司，尚符合一般人以買賣標的物貸款給付價金之交易常態，自無構成侵害系爭房地之所有權，故原告公司請求被告2人連帶賠償367萬7,084元，自屬無據。

　　⒌退步言，縱認系爭房地之買賣法律關係通謀虛偽而無效，葉吉豐應塗銷系爭房地所有權移轉登記並回復原告公司名義，則原告公司就已受領之買賣價金，本不得保有該利益而應返還予葉吉豐，原告公司自無損害可言。又抵押權人未因其債權未受清償而聲請強制執行前，原告公司尚無具體損害可言，自應另循途徑主張其權利。　　　　　　　

　　⒍觀諸原告公司106及105年度財務報表暨會計師查核報告(見卷一第85-95頁)所示，原告公司自105年時起，即因小型公司會計制度不健全而存在會計憑證缺漏之問題，並非突自106年以後始生此等問題。退步言，縱使無前述會計師製作系爭查核報告受不當影響之情事，會計師出具保留意見，係因其尚無法取得足夠及適切之查核證據以作為表示查核意見之基礎，因現金無法盤點之原因多端，或有可能為公司會計制度不健全導致相關憑證未予取得或未妥善保存，不代表莊兆圍涉有挪用原告公司財產或從事不法行為之情事。

　　⒎原告公司因興建、經營飯店等支出，先後有資金需求、資金缺口致財務狀況不佳等情形，故陸續有原告公司於籌備興建之際透過股東增資，嗣又因興建飯店之工程款、貨款支出而向銀行增貸，或向莊兆圍及其親友借款等方式，甚至由莊兆圍經營之宏邦電訊有限公司(下稱宏邦公司)代墊支付原告公司員工107、108年間之薪資、勞健保、稅捐等費用，以解決原告公司之資金缺口，此為客亭公司之股東、董事所明知。

  　⒏葉吉豐依約給付系爭房地價金795萬元予原告公司，故原告公司已受領系爭房地之買賣價金，自無不當侵害原告公司之權利或致生財產損害之情形；且原告公司於111年5月16日始追加備位訴之聲明，已逾越民法侵權行為請求權之2年時效，故原告公司依民法第184條第1項前段請求莊兆圍給付795萬元，應無理由。另原告公司於興建飯店期間即陸續向莊兆圍借款上千萬元周轉，迄今尚有借款638萬元未清償，若認原告公司主張有理由，莊兆圍則以前開借款債權為抵銷抗辯。 

  ㈢並均為答辯聲明：⒈原告公司之訴駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。　　　

三、兩造不爭執事項：(見卷七第556-558頁)

  ㈠葉吉豐、莊兆圍均為原告公司之股東，莊兆圍於104年2月25日至108年3月27日擔任原告公司董事長，由其執行公司業務。

  ㈡原告公司就其名下系爭房地，以買賣為所有權移轉登記原因，於106年11月7日辦理所有權移轉登記予葉吉豐。

  ㈢系爭房地買賣前，於105年3月1日由莊兆圍為借款名義人，向玉溪農會借貸450萬元，並設定最高限額540萬元之抵押權予玉溪農會，嗣葉吉豐於106年11月29日向臺灣土地銀行以借新還舊方式清償該筆借款。

  ㈣系爭房地買賣頭期款現金20萬元，莊兆圍已簽收；第2期款150萬元，係由葉吉豐交付面額150萬元的支票予莊兆圍，該支票並於106年10月17日於原告公司臺灣土地銀帳戶中兌現；葉吉豐之配偶上官如萍於107年5月3日匯2筆100萬款項至上揭帳戶。

  ㈤卷四第389-390頁之譯文，為原告公司負責人萬企輝與葉吉豐之電話通話譯文。

  ㈥宏邦公司於85年11月25日設立後，至109年5月1日變更代表人王佳玉之前，係莊兆圍所設立之一人公司(全額出資)並擔任代表人。

  ㈦車牌號碼000-0000號汽車於105年領照時即登記在宏邦公司名下。

四、本件爭點：

  ㈠原告公司先位聲明有無理由？

　　⒈被告2人就系爭房地交易之債權行為及物權行為是否為通謀虛偽而無效？

　　⒉原告公司請求被告連帶賠償系爭房地抵押擔保之債務未清償本金367萬7,084元，有無理由？

　　⒊原告公司主張莊兆圍至少挪用原告公司資金3,009萬4,281元，有無理由？　　　　

　㈡原告公司備位聲明有無理由？

　　⒈原告公司請求莊兆圍給付系爭房地之買賣價金795萬元，有無理由？

　　⒉原告公司主張莊兆圍至少挪用原告公司資金3,009萬4,281元，有無理由？　　　

五、本院之判斷：　

  ㈠先位聲明部分：

　　⒈莊兆圍以原告公司名義與葉吉豐間就系爭房地買賣之債權行為及物權行為，因通謀虛偽而無效。

　　　⑴經查，莊兆圍於106年間為原告公司之董事長，由其執行公司業務，並於106年11月7日，以買賣為所有權移轉登記原因，代表原告公司將系爭房地所有權移轉登記予葉吉豐等情，已如前揭三、㈠、㈡所述。而就系爭房地之買賣之真實性，既為原告公司所否認，並主張被告間係以通謀虛偽方式成立假買賣，本院自應就此為審酌。

　　　⑵查被告主張系爭房地買賣為真，並提出系爭買賣契約書(見卷一第67-72頁)為證，並主張買賣價金已如前揭二、㈡、⒉所示時間、方式為給付云云。惟查：

　　　　①原告公司於108年3月27日由萬企輝接任董事長後，因莊兆圍未為交接，且公司帳目不清，萬企輝遂於108年8月8日致電葉吉豐洽詢系爭房地買賣經過，其2人對話略以：「(萬：因為現在那個公司的董事長是我嘛。)葉：嘿，對。」、「(萬：那我想問一下就是說，你當初那個，莊兆圍怎麼樣把那個房子過戶給你，酸柑那個地還有房子。因為如果是我們公司的東西，我要把它要回來。)葉：你如果去要我當然沒有意見啊，那也不是我的東西啊，哈哈哈。」、「(萬：對，那個不是你的嘛，對不對？那是公司的財產。)葉：對啊。可是他之前跟我借錢，我現在不曉得他到底要還我錢還是怎麼樣，我就不知道啊，嘿啊，他是說之前借錢的時候嘿。」、「(萬：那，他跟你借錢是借多少錢？)葉：之前是借200，啊我現在是不曉得他現在是要怎麼處理嘛，嘿，對啊。」、「(萬：那等於說，他欠你錢啊就把房子過給你，房子跟土地過給你。)葉：對啊，他本來意思是這樣啦，嘿。」、「(萬：那我問你，那你們現在貸款是誰在付？)葉：貸款是我的名字，我在貸啊，...。「(萬：我知道啊，可是那個付款的利息是誰付？現在是誰在繳那個費用跟利息？)葉：我的存摺印章都在莊兆圍那邊，都他在繳啊，嘿。」、「(萬：貸款的錢勒，也是他拿走的嘛？)葉：對啊，也是他拿走，反正我都沒有經手，我只是負責去蓋章簽名而已啊，嘿。」等語，業為兩造所不爭執，已如前揭三、㈤所述。揆諸上揭對話內容，已難認系爭房地買賣契約係屬真實。

　　　　②雖葉吉豐於111年4月11日到庭時，就上揭對話內容改稱：106年11辦理過戶，客亭跟我借款是107年5月，108年8月8日父親節，我在餐廳聚餐，萬企輝打電話給我說借款款200萬元是客亭缺錢，莊兆圍擔任董事長時缺錢，莊兆圍要跟我借200萬元，當時很忙、很混亂，可能我記錯了(莊兆圍提醒葉吉豐借款是客亭借的)；200萬元是客亭跟我借的，我有交付價金，訂金給20萬現金，150萬元匯款，50萬元的現金本票，450萬元貸款云云(見卷五第64、65頁)。惟本院審酌葉吉豐既稱系爭房屋已於000年00月間辦理過戶，然卻在107年5月始借款200萬元，已足認系爭房地買賣契約簽約及過戶時，葉吉豐根本對原告公司無借款債權，自無以該借款抵充買賣價金，而買受系爭房地之理，益徵其上揭所述不實。

　　　　③至莊兆圍雖辯稱：葉吉豐配偶上官如萍於107年5月3日所匯入原告公司土地銀行帳戶之200萬元，係其於107年4、5月間向葉吉豐借錢應急，葉吉豐始於107年5月3日以其配偶帳戶為上揭匯款，惟莊兆圍事後則認為上開200萬元應作為給付系爭房地買賣尾款，故逾尾款125萬元部分方為莊兆圍對原告公司之借款云云(見卷五第384-385頁)。然查，經審視系爭契約，其簽約日106年10月1日，買賣總價款為795萬元，並於第3條約定買賣價款分4期收取，其中第4期款載明：「剩餘款新台幣伍佰柒拾伍萬元整，於產權登記完畢柒日內壹次付清。」之清償期限；又系爭契約所附價款收付明細表中，莊兆圍已載明106年10月1日、10月12日、11月13日，分別收受價款20萬元、150萬元、625萬元，而收迄價款795萬元完畢等語，有系爭契約及價款收付明細表可證(見卷一第67-72頁)。本院審酌系爭契約既已約明第4期之尾款575萬元，係以「產權登記完畢7日內」為其付款期限，則系爭建物既已於106年11月7日辦妥產權登記(見卷一第195頁)，則原告公司本得向葉吉豐請求給付尾款，何有需要向葉吉豐借款200萬元之理？又何以莊兆圍於原告公司未收畢尾款前，卻在價款收付明細表載明價款已收畢，嗣後又改口稱葉吉豐於107年5月3日所匯200萬元為買賣價金？是其答辯內容反覆，且不合常理，可見一般，自難採信。

　　　  ④況莊兆圍自陳仍設籍於系爭房地，並提供其女友王佳玉與王佳玉之母陳來喜使用(見卷五第325頁)，足認莊兆圍為系爭房地之現占有人。而本件葉吉豐購得系爭房地後，既未用益或處分，反而提供予莊兆圍使用，核與社會交易常情不符，益徵原告主張被告間就系爭房屋之買賣屬通謀虛偽乙節為真。

　　　　⑤本院綜合上情，認莊兆圍以原告公司名義與葉吉豐間就系爭房地之買賣之債權行為及物權行為，因通謀虛偽而無效。　

　　　⑶系爭房地之買賣之債權行為及物權行為，既因通謀虛偽而無效。從而，原告公司依民法第767條第1項前段、中段，請求葉吉豐應塗銷106年11月7日就花蓮縣○○鎮○○段000地號土地及其上花蓮縣○○鎮○○段000○號建物之所有權移轉登記；及請求系爭房地登記名義人葉吉豐及現占有人莊兆圍將系爭房地遷讓返還予原告公司，自屬有據。至不動產所有權移轉登記經塗銷後，即回復原所有人所有之狀態，原告請求塗銷登記併聲明回復登記，即無必要。

　　⒉原告公司主張受有土地銀行未還本金367萬7,084元之損害，而請求被告連帶賠償，為無理由。　

　　　⑴原告公司主張被告應連帶賠償所受有土地銀行未還本金367萬7,084元之損害，係以莊兆圍前於105年3月1日以系爭房地設定最高限額抵押權(下稱系爭抵押權1)為擔保，向花蓮縣玉溪地區農會(下稱玉溪農會)借款450萬元(下稱系爭借款1)；嗣葉吉豐取得系爭房地後，於106年11月29日持系爭房地向臺灣土地銀行貸款(下稱系爭借款2)，以借新還舊方式清償上開玉溪農會借款，並以系爭房地設定最高限額抵押權540萬元予臺灣土地銀行(下稱系爭抵押權2)，迄今系爭借款2未還本金尚有367萬7,084元，自屬侵害原告公司系爭房地所有權云云。

　　　⑵惟查，系爭房地原為余洪濤所有，另732-1、732-2地號則為莊兆圍所有，余洪濤及莊兆圍前於105年2月24日向玉溪農會申貸系爭借款1，而共同設定系爭抵押權1為擔保等情，有花蓮縣玉溪地區農會函復之放款批覆書及系爭房地土地登記第一類謄本可證(見卷一第297-315頁)，足認系爭房地移轉予葉吉豐前，系爭房地已由原告公司提供第三人即莊兆圍、余洪濤作為系爭借款1之擔保，是原告公司就系爭借款1僅負物上擔保責任，而並非上揭貸款之債務人甚明。

　    ⑶雖葉吉豐經登記為系爭房地所有權人後，於106年11月29日設定擔保債權總金額亦為540萬元之系爭抵押權2予土地銀行為擔保，向土地銀行申貸系爭借款2；嗣葉豐吉於106年12月4日匯款451萬0,651元至莊兆圍玉溪農會帳戶，莊兆圍即用以清償其對玉溪農會借款，而塗銷系爭抵押權1等情，有土地銀行函復之葉吉豐貸款及抵押權設定資料、匯款申請書等件為證(見卷一第315-343頁、第337頁)。本院綜合上情，認原告公司所負物上擔保責任，雖因系爭抵押權1、2之當事人不同，而有所歧異，然依其擔保債權總金額均為540萬元，及原告公司並不因系爭抵押權2之設定而由物上擔保人之身分變為系爭借款2之債務人，暨系爭借款2現仍正常繳付本息，原告公司並未因此而遭強制執行而受有損害等情。準此，原告公司之物上擔保責任既未加重，自難僅以系爭借款2現仍有未還本金367萬7,084元，即認原告公司受有損害。

　　　⑷從而，原告公司既未證明其因被告上揭行為受有何損害，則其依第184條第1項前段、第185條第1項前段請求被告連帶賠償，自屬無據。至系爭房地買賣雖已經本院認定屬通謀虛偽而無效，然被告葉豐吉得否以系爭房地設定系爭抵押權2，及原告公司得否請求塗銷等節，因未據原告公司請求，非本件審理之範圍，附此敘明。

　　⒊原告公司主張莊兆圍賠償其擔任原告公司負責人期間之虧空金額部分，以1,049萬1,458元為有理由。　　　　　

　　　⑴按聲明書證，係使用他造所執之文書者，應聲請法院命他造提出；商業帳簿，當事人有提出之義務；當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，民事訴訟法第342條第1項、第344條第1項第4款、第345條第1項分別定有明文。又各項會計憑證，除應永久保存或有關未結會計事項者外，應於年度決算程序辦理終了後，至少保存5年，商業會計法第38條第1項亦有規定。從而，公司負責人就各項會計憑證既有保存之義務，倘無正當理由不從提出文書之命，揆諸上揭民事訴訟法第345條第1項之規定，法院自得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。

　　　⑵查莊兆圍於104年2月25日至108年3月27日擔任原告公司董事長，嗣於108年3月27日解任後，因拒絕將自104年2月25日至108年3月27日止之原告公司每月資產負債表、損益表、現場營業報告書、現場總帳、傳票、憑證、銀行帳戶往來明細表、每年薪資清冊及公司印章辦理交接，而為原告公司起訴請求返還，而經本院於108年6月26日以108年度訴字第149號判決原告公司勝訴，嗣未經莊兆圍上訴而確定等情，有該案判決附卷可證(見卷六第69-71頁)。又莊兆圍就此部分爭議款項，經本院曉諭提出相關會計憑證簿冊，而徒以：因小型公司會計制度不健全而存在會計憑證缺漏之問題，因其尚無法取得足夠及適切之查核證據以作為表示查核意見之基礎，且因現金無法盤點之原因多端，或有可能為公司會計制度不健全導致相關憑證未予取得或未妥善保存，不代表其涉有挪用原告公司財產或從事不法行為之情事云云置辯，而未能提出相關會計憑證簿冊。從而，本件倘依現有之證據仍無法判斷真偽時，揆諸上揭說明，本院自得審酌情形認原告關於相關會計憑證簿冊之主張或依該文書應證之事實為真實。

　　　⑶本件原告公司主張莊兆圍虧空之款項，經本院囑託蔡家龍會計師進行會計鑑定，作成會計師鑑定報告(見卷六第103-142頁)、補充鑑定報告(見卷六第159-184頁)、第二次補充鑑定報告(見卷七第63-73頁)，並作成下列結論：

　　　　①鑑定報告：(見卷六第107頁)

　　　　　⓵原告公司土地銀行帳號0000000000000號帳戶(下稱土銀帳戶1)之爭議款項：認與營運有關之支出計2,280萬0,750元，非與營運有關之支出計669萬3,176元，無法判別之不明款項計1,318萬7,000元。

　　　　　⓶原告公司土地銀行帳號000000000000號帳戶(下稱土銀帳戶2)之爭議款項：扣除並未實際匯出之2筆200萬元後，其餘295萬1,282元，無證據足資證明該款項與營運有關。

　　　　  ⓷原告公司玉溪農會帳號00000000000000號帳戶：原告公司營運初期因資金不足常向莊兆圍及其親友融資周轉，經分析股東及關係人往來款明細並相互抵銷後，原告公司仍積欠莊兆圍及其親友共計1,438萬元。

　　　　  ⓸原告公司花蓮二信帳號00000000000000號帳戶：並無任何證據足資證明該款項與營運有關，被告疑似挪用原告公司資金共計204萬元。

　　　　②補充鑑定報告部分：

　　　　　⓵土銀帳戶2自105年2月15日至4月18日所存入之款項屬股東往來，而非現金增資款。現金增資款3,000萬元並未實際到位，各股東亦未按持股比例繳納股款，而係由原告公司當時負責人莊兆圍四處周轉調度資金進入帳戶製作存款證明，以取得會計師資本額查核簽證，進而向主管機關辦理資本額變更登記。原告公司仍得依法向各股東追討105年4月18日增資基準日應繳納而未實際繳納之股款。

　　　　　⓶原鑑定報告書第三部分(即上揭①、⓷部分)原告公司與上官如萍107年5月30日2筆100萬元之往來款，依系爭買賣契約買賣價金795萬元，其中買方於106年10月1日支付20萬元、於106年10月12日支付150萬元及50萬元，另向土地銀行貸款450萬元代償原告公司積欠玉溪農會之房貸並塗銷抵押權，已付金額合計670萬元，尚積欠150萬元，故上官如萍上揭200萬元匯款，係代其配偶償還積欠原告公司之房屋款，故原告公司應找補葉吉豐75萬元，方為合理。

　　　⑷本院審酌莊兆圍確有負責飯店之興建，且鑑定報告中亦已就上揭①、⓵所「認定」與「不予認定」之理由詳為說明，又本件鑑定人依據兩造提供之資料及蒐集之鑑識會計證據，所提供會計鑑識意見，亦與一般經驗法則無違，本院認屬可採；至「無法判別」之不明款項計1,318萬7,000元部分，本院審酌被告間確有就系爭房地為如上揭⒈所示之假買賣，且莊兆圍亦有以原告公司資金購買ALE-3699號汽車使用，且購得後即登記在其宏邦公司名下(見前揭三、㈦所述)，認莊兆圍確有挪用、掏空原告公司資產情事，是其無法提出公司相關簿冊憑證，已難單純以公司會計制度不完備為其解釋，莊兆圍既無法提出相關憑證使鑑定人判定確屬營業支出，揆諸上揭⑴之說明，本院自得依民事訴訟法第345條第1項之規定，認原告公司就該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，而否認此部分與營運有關。至上揭①、⓶部分，莊兆圍亦無法證明土銀帳戶2之295萬1,282元支出與營運有關，亦應為其不利之認定。又上揭①、⓷部分，因本院認定系爭房地買賣屬假買賣，是補充鑑定報告②、⓶部分之認定，自不可採，故原告公司自不因系爭房地假買賣存在而有積欠莊兆圍75萬元之情，從而，自無庸就上揭①、⓷部分之認定再為金額上之調整，是上揭①、⓷認定原告公司仍積欠莊兆圍及其親友共計1,438萬元，亦屬有據。至上揭①、⓸部分，莊兆圍既無法證明其動用原告公司花蓮二信帳戶資金204萬元，係供原告公司營業使用，揆諸上揭說明，亦難為其有利之認定。

　　　⑸從而，原告公司主張莊兆圍賠償其擔任原告公司負責人期間之虧空金額部分，以1,049萬1,458元為有理由(計算式：【6,693,176元＋13,187,000元＋2,951,282元＋2,040,000元】(即無法證明與原告公司營運有關之支出)－14,380,000元(原告公司積欠莊兆圍及其親友金額)＝10,491,458元)，逾此部分則無理由。

　　⒋綜上，原告公司先位之訴請求葉吉豐塗銷系爭房地所有權移轉登記，並請求被告將系爭房屋遷讓返還予原告公司，暨請求莊兆圍給付1,049萬1,458元等部分，為有理由；另本件起訴狀繕本於109年1月14日送達莊兆圍，有本院送達證書1紙在卷可稽(見卷一第23頁)，是原告公司就先位聲明第3項部分，請求莊兆圍給付自翌日(15日)起至清償之日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，亦屬有據，爰判決如主文第1至3項所示。逾此部分請求則無理由，應予駁回。

  ㈡備位聲明部分：　　

　　本件先位聲明雖有部分遭駁回，惟備位聲明第1項部分，係以系爭房地買賣有效為前提，而本件既經本院認定系爭房地買賣為無效，並判決如主文第1、2項所示，對備位聲明第1項之主張及聲明，自無庸審酌。而備位聲明第2項之部分，與先位聲明第3項之原因事實及聲明均相同，而此部分既經本院判決如主文第3項所示，對此部分即無庸再予審酌，附此敘明。

六、綜上所述，原告公司依民法第767條第1項前段、中段，請求被告給付如主文第1、2項所示；及依民法第184條第1項前段，請求莊兆圍給付如主文第3項所示，俱有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。　　

八、原告公司所為假執行之聲請，其中如主文第1項部分，因其請求為命被告為一定意思表示之行為，其執行方法應依強制執行法第130條第1項規定執行之，其所為請求不宜為假執行之標的，故此部分原告公司假執行之聲請，尚不能准許，應予駁回；如主文第2、3項部分，兩造均陳明願供擔保，各聲請准、免假執行之宣告，就原告公司勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。至原告公司敗訴部分，其假執行之聲請則失所附麗，應予駁回。爰判決如主文第6、7項所示。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 　　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　28　　日

                  民事第二庭  法  官  李立青 　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　29　　日

                              書記官  林政良