112年度勞簡上字第4號

上  訴  人  

即被上訴人  黃翌蓁  

訴訟代理人  簡燦賢律師

            簡雯珺律師

被 上訴 人

即 上訴 人  梁哲穎即藍色貓頭鷹民宿

訴訟代理人  湯文章律師

複 代理 人  劉昆鑫律師

上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國112年10月31日本院花蓮簡易庭112年度花勞簡字第9號第一審判決提起上訴，本院於民國114年1月7日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於命乙○○○○○○○○○○提撥勞工退休金逾新臺幣3,245元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，丁○○在第一審之訴駁回。

乙○○○○○○○○○○其餘上訴駁回。

丁○○之上訴駁回。

第一、二審訴訟費用，由丁○○負擔百分之48，餘由乙○○○○○○○○○○負擔。　

一、上訴人即被上訴人丁○○於原審起訴主張：其自民國109年2月8日起受僱 被上訴人即上訴人乙○○○○○○○○○○（下簡稱梁哲穎）擔任民宿櫃檯工作，因梁哲穎有多項違反勞動基準法之缺失，其於111年12月16日向梁哲穎終止兩造勞動契約。其自111年7月起至12月止，每月薪資各為新臺幣（下同）28,280元、37,685元、32,840元、34,040元、40,455元、33,450元，平均薪資為34,458元，每日工作時數為9小時，梁哲穎均未給付1小時之加班費，尚積欠132,581元；又109年2-4月間，休假日經梁哲穎要求亦有上班之事實，總計6日（每日均9小時），梁哲穎尚積欠9,685元之休假日加班費；109年至111年間之國定假日亦有應梁哲穎要求加班（每日均9小時）之事實，梁哲穎尚積欠國定假日加班費133,074元；其依法享有特別休假，109年至111年尚有1日、4日、6日未休畢，梁哲穎應給付特別休假加班費12,265元；其係因梁哲穎違反勞動基準法離職，梁哲穎應給付資遣費103,374元；其任職期間，梁哲穎以較低薪資提撥退休準備金，如依照其主張之薪資，梁哲穎應再提繳14,983元至其於勞動部勞工保險局設立之退休金專戶；其為非自願離職，梁哲穎應發給非自願離職證明書。爰依兩造勞動契約、勞動基準法相關規定，提起本件訴訟。並聲明：㈠梁哲穎應給付丁○○409,771元，及自112年5月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈡梁哲穎應提撥14,983元至丁○○於勞動部勞工保險局設立之退休金專戶；㈢梁哲穎應開立非自願離職證明書給丁○○。

二、梁哲穎於原審則以：丁○○於109年2月8日到職，最後上班日為111年12月15日，其薪資結構應扣除全勤獎金、訂房獎金等非經常性之給予，109年2月未足月，為20,800元，109年3-4月為24,000元，109年5-7月為25,000元，109年8月至110年間均為26,000元，111年間為27,000元；伊每日中午有給予丁○○1小時之休息時間，丁○○自109年2月8日起，共計233日均有請領1小時用餐費用，由打卡紀錄亦可見丁○○有休息之事實，部分打卡紀錄未呈現係因為丁○○未按規定打卡，伊無須給付加班費；平日休假加班費應為6,579元；國定假日加班費應為27,149元；丁○○特別休假均已請畢，請求此部分加班費為無理由；丁○○自111年12月16日起無故曠職3日，丁○○請求資遣費、開立非自願離職證明書亦無理由；又丁○○溢領薪資22,879元，應予抵銷等語，資為抗辯。並聲明：㈠丁○○之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、原審判命梁哲穎應給付丁○○83,170元，及自112年5月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；梁哲穎應提撥13,996元至丁○○於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶。梁哲穎應開立非自願離職證明書予丁○○，並駁回丁○○其餘之訴。兩造就其等敗訴部分各自全部提起上訴。㈠丁○○上訴部分：⒈丁○○上訴聲明：⑴原判決不利丁○○部分廢棄。⑵上開廢棄部分，梁哲穎應再給付丁○○元，及自112年5月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 ⒉梁哲穎答辯聲明：丁○○之上訴駁回。　㈡梁哲穎上訴部分：⒈梁哲穎上訴聲明：⑴原判決不利梁哲穎部分廢棄。⑵上開廢棄部分，丁○○在第一審之訴駁回。⒉丁○○答辯聲請：梁哲穎之上訴駁回。

四、丁○○上訴後除引用原審所述外，另補陳：

　㈠丁○○每日應有加班1小時。丁○○於梁哲穎民宿工作期間，不論係早班（上午7時至下午4時）或中班（下午2時至下午11時），均隨時有顧客來電或透過網路平台預定民宿，伊不論何時皆需立即回應電話及處理訊息、信件，且民宿顧客不會知悉民宿員工何時休息，隨時均有可能抵達民宿，僅要民宿顧客一抵達民宿，不論何時亦需立即接待顧客入住，是梁哲穎未給予伊任何休息時間，梁哲穎所稱休息時間，實際上係伊須隨時處於待命狀態，故伊每日工時應均為9小時。原審參酌原審證人黃ＯＯ之證詞，惟其證詞有偏頗之虞，應不可採，反觀伊有提出「臉書工作日誌」、「Line群組工作對話」等資料，證明伊實際上並無休息時間。故原審就特休未修工資及加班費（包括國定假日加班）部分，皆應加計上開每日1小時之加班時數。

　㈡又梁哲穎人雖主張全勤獎金、訂房獎金、網路平台獎金非經常性薪資，然觀諸伊薪資表，可知伊於一般情形下每月皆可領得全勤獎金、訂房獎金、網路平台獎金，應屬伊每月可預見性之薪資所得，縱曾因當月訂房狀況致該月份數額領取較少，然經常性之給與乃一般情形下經常可以領得之項目，非謂必須為每月領得方屬經常性給予，梁哲穎之主張應不可採。

　㈢梁哲穎主張109年5月20日伊有休特別休假之部分，因當時伊與梁哲穎並未將特別休假係提前，自不能於雙方並無協商之下，僅憑梁哲穎自行將109年5月20日之休假註記為「特」，即認定該日即為雙方協商調整前給予之特別休假。

五、梁哲穎上訴後除引用原審所述外，另補陳：

　㈠原審認定丁○○之薪資部分應有違誤。丁○○薪資結構雖包含基本工資、全勤獎金、訂房獎金、網路平台獎金，惟其中全勤獎金、訂房獎金、網路平台獎金部分，須視當月之訂房狀況，並非經常性給予，故非屬經常性薪資之範圍，原審認為包括前開獎金皆為丁○○之薪資，並以薪資表為據，然薪資表僅能證明當月給付之項目，非所列於薪資表上之項目均為經常性薪資之一部，況丁○○入職時與梁哲穎所約定者，本即固定薪資，故計算丁○○主張所依據之薪資，應扣除全勤獎金、訂房獎金、網路平台獎金等非屬經常性薪資之部分。

　㈡丁○○特別休假已全數休畢，應不得主張未休特別休假之薪資。按勞基法僅規定未滿半年無請求特休之權利，然並未限制勞工與雇主另行約定在未滿半年先給予特休之調整，雇主僅需要在滿半年後給予3日特休即屬適法，故依考勤表可知，丁○○於109年2月至110年1月之休假有3日，依前開說明，實係先給予丁○○之特別休假，故丁○○之特別休假業已全數休畢，丁○○請求未休特別休假之費用並無依據，而原審以109年2月至110年1月間之109年5月20日非到職半年內，逕認丁○○該日休假非屬特休，亦有違前開規定。

　㈢再就丁○○之退休金差額部分，伊認為丁○○薪資固定，所應提撥之退休金應為4,106元。退步言之，縱如原審所認定丁○○薪資為不固定，亦不應以每個月為計算提撥金額，依

　　工退休金條例施行細則第15條第2項規定，勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準。依上揭規定計算結果則應為11,896元。

　㈣又丁○○請求伊開立非自願離職證明書並無理由。因勞基法第19條僅規定勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，惟該「服務證明書」應指員工於公司服務期間之證明，並非指離職證明，故丁○○請求伊開立「非自願離職證明」於法無據。又就業保險法第11條第3項所定「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職，或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。」意即上開情形屬於非自願離職，得請領保險給付，並非伊有開立非自願離職證明之依據。

　㈤又伊應得以誤發丁○○之全勤獎金主張抵銷，按全勤獎金，依一般社會通念即指出勤正常無缺，如有遲到早退、未請假等情，自不得謂全勤，甚至為曠職，此不論一般民間公司、政府機關人員，均為如此，故伊審核員工是否全勤，因誤發全勤獎金，員工自屬不當得利，伊得請求返還，並於本案中主張抵銷。

六、本院之判斷：

　㈠丁○○主張：其自109年2月8日起受僱梁哲穎擔任民宿櫃台工作，其於111年12月16日離職，為兩造所不爭，此部分之事實，自堪認定。

　㈡丁○○主張梁哲穎於其任職期間有未依法給付加班費、資遣費、未依法提撥足額之退休準備金，及未發給非自願離職證明書等情，為梁哲穎所否認，茲就前開丁○○所主張事項，有無理由，分別審究如次：

　　⒈丁○○每月薪資及勞動契約終止前6個月之平均薪資：按工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之；平均工資：指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，指工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之60者，以百分之60計，勞動基準法第2條第3款、第4款定有明文。又按工資者，即勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，此觀勞動基準法第2條第3款規定自明。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問（最高法院111年度台上字第2070號判決意旨參照）。經查，梁哲穎提出之丁○○薪資表（原審卷一第249至259頁），丁○○薪資結構略為基本工資、績效獎金、網路平台獎金、加班獎金、訂房獎金等，而上開獎金雖有不同細目，然均可認為係丁○○提供勞務後獲得之對價報酬，且每月幾均有上揭獎金，僅部分獎金數額略有浮動，核依一般社會通念應認係經常性給予，而屬工資之一部分，梁哲穎抗辯丁○○之工資應以基本工資計算或不應計入上揭獎金等語，尚屬無據。依如附表一丁○○各月份工資所示，於111年6月至12月應分別為28,280元、37,685元、32,840元、34,040元、40,455元、33,450元、12,885元，依照前揭規定，丁○○於111年12月16日前六個月內（111年6月16日至111年12月15日）所得工資總額為205,495元，除以該期間之總日數183日，所得之金額即1,123元（平均日薪，元以下四捨五入），每月平均工資為33,690元，應堪認定。

　　⒉丁○○是否有加班之事實及得請求之加班費數額？

　　　⑴平日加班：按勞工正常工作時間，每日不得超過8小時；雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。三、依第32條第4項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給，勞動基準法第30條第1項、第24條第1項定有明文。丁○○主張其上班期間均達9小時，雖然表訂有1小時休息時間，但梁哲穎要求丁○○必須留在辦公場所，只要有客人或電話必須立即處理，梁哲穎未依規定給付1小時加班費等語。惟查：證人黃志遠於原審審理時證稱：早班是上午7點上班、下午4點下班、中午12點休息1小時，晚班是下午2點上班、晚上11點下班、晚上6點休息1小時，休息期間都可以去吃飯，如未供應員工餐則會發給100元之餐費，休息期間可以出去也可以在民宿吃飯，並未硬性規定必須工作，也不會因此扣薪水等語。證人丙○○於本院審理時到庭證稱：伊於111年6月至同年11月任職梁哲穎經營之藍色貓頭鷹民宿擔任櫃檯工作，工作內容為上班擺出客人早餐需要吃的東西，到客人進來吃完結束要收拾，結束之後要做客人訂的訂單，接客人的電話，民宿的退房時間是11點，接近下午3點就會有客人進來，下午3點過後我們會去準備隔天客人早餐要補的一些東西。工作期間就算有休息時間，也是自己找空檔休息，中午民宿有供餐，如果沒有，也有發餐費，因為櫃台不能沒有人，所以吃完就要回櫃台，電話也要隨時待命，客人會打電話來訂房，客人在入住前有先進來放行李，我們也要接待，頂樓也要去拍照，有空閒的時間是可以櫃檯的兩人同一時間一起休息。伊薪資內有一項訂房獎金，是顧客打電話來訂房，而訂房成功就會有獎金，所以中午如果有顧客打電話來要訂房，也會有獎金等語。證人甲○○於本院審理時到庭證稱：伊曾在藍色貓頭鷹民宿任職擔任櫃檯，工作期間有有休息的時間，休息其實不特定，休息的時間以總結起來還算不少，也有用餐時間，民宿有訂房獎金，是當客人打電話過來，確認訂房訂單成立後就會有訂房獎金。民宿沒有規定中午一定要接電話，但是很自然就一定會去接。伊在休息期間也會臨時出去做個什麼事情，比如到便利商店買東西，是可以的。上班時間也是可以，就是說你知道今天大概會有幾組客人，大概的時間我們都會詢問你大概幾點到，到那個時候在準備，其他時間其實我們都還滿自由的，就是可以做一些，甚至沒有人也可以稍微趴著休息一下那類的，都可以等語。則依上揭工作內容之特性，會因房客多寡而有一定彈性，且亦排有中間休息時間供用餐1小時，丁○○主張應認係加班一情，並不足採。

　　　⑵休假日加班

　　　　①按勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日；第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給；雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又3分之1以上；工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又3分之2以上，勞動基準法第36條第1項、第39條、第24條第2項分別定有明文。

　　　　②丁○○主張其於109年2至4月，每月各加班18小時（各2日、每日9小時），梁哲穎對於丁○○於109年2月加班8小時、109年3、4月各加班16小時（各2日、每日8小時）無意見（見原審卷一第219頁），惟否認丁○○其餘主張。經查，梁哲穎所營為觀光旅館業，為勞動基準法第30條之1經中央主管機關勞動部指定之行業，每2週內至少應有2日之例假，每4週內之例假及休息日至少應有8日，丁○○於109年2月8日到職，其2月份在職日數為22日，應有休假日數為6日，而依其打卡紀錄及排班表（見原審卷一第225至226、261頁），實際休假日數僅有5日，堪信丁○○於109年2月休假日有加班1日之事實。又丁○○每日上班時數為8小時，業經本院認定如前，依照勞動基準法第24條之計算標準，梁哲穎應給付之數額如下表所示，總計為4,551元，逾此範圍之請求為無理由。

　　　⑶國定假日加班

　　　　①按內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均應休假；第三十七條所定之休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞動基準法第37條、第39條分別定有明文。又依紀念日及節日實施辦法規定，全國應放假之紀念日及節日包括：中華民國開國紀念日、農曆除夕、春節、和平紀念日、兒童節、民族掃墓節、端午節、中秋節及國慶日，其中春節放假3天，合計放假11天；另勞動節，勞工放假1天，合計12日。

　　　　②丁○○主張其於勞動關係存續期間國定假日出勤，梁哲穎均未給予加班費，合計133,074元等語，梁哲穎抗辯依照紀念日及節日實施辦法，每年國定假日12日，故僅須給付27,149元等語。經查，丁○○於109至111年間國定假日之出勤、薪資等狀況如附表二所示，其中梁哲穎提出之薪資表缺少110年4月、9月，而本院依照丁○○提出之薪資轉帳證明（原審卷一第315至337頁）加計扣除之勞健保費用後，計算丁○○實際應領工資如附表二所示，又梁哲穎無法提出丁○○於110年6月之考勤表及薪資表，應認丁○○主張其該月薪資28,000元（原審卷一第303頁）且國定假日有出勤為真實，是依照勞動基準法第39條之規定，梁哲穎應給付之金額為29,676元（詳如附表二），扣除110年2月、111年2月梁哲穎已給付春節加班1,867元、2,700元（原審卷一第253、257頁），丁○○得請求之金額為25,109元，逾此範圍之請求為無理由。

　　　　⑷特別休假加班　　

　　　　　①按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日；第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞動基準法第38、39條分別定有明文。

　　　　　②丁○○主張其於109至111年分別尚有1日、4日、6日之特別休假未休畢，梁哲穎應給付12,265元之加倍工資等語，梁哲穎抗辯丁○○於109年2月至110年1月之特別休假為3日，分別於109年5月20日、109年9月28日、109年12月29日休假，110年2月至111年1月之特別休假7日，丁○○休假（含休息日及例假日）日數為114日，而該年度休息日及例假日之日數為104日，丁○○已休畢，111年2月至111年12月之特別休假7日，丁○○休假（含休息日及例假日）日數為97日，而該年度休息日及例假日之日數為90日，丁○○亦已休畢，應不得再請求等語。

　　　　　③經查，丁○○於109年2月8日到職，依前揭規定，於109年8月8日起至110年2月7日止（下稱第一段特別休假）應有特別休假3日、於110年2月8日起至111年2月7日止（下稱第二段特別休假）應有特別休假7日、於111年2月8日起至丁○○最後上班日111年12月15日止（下稱第三段特別休假）應有特別休假10日。第一段特別休假部分，109年5月20日、109年9月28日、109年12月29日之考勤表紀錄上固均記載「特」，且該等月份休息日及例假日亦有休足，然109年5月20日並非上述期間內，難認係上揭規定所示之特別休假，是此部分丁○○尚有1日特別休假未休畢而有出勤之事實，梁哲穎雖又抗辯勞動基準法第38條第2項但書規定雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工個人因素，得與他方協商調整，故並未限制勞工與雇主另行約定在未滿半年先給予特休之調整等語，惟就兩造有上開但書規定之約定並未舉證以實其說，丁○○主張此部分自難以梁哲穎單方記載之資料即認丁○○上揭109年5月20日係特別休假，尚屬可採；第二段特別休假部分，梁哲穎固提出排班表（本院卷一第267頁）佐證丁○○已休假完畢，然經丁○○否認，梁哲穎亦無法提出丁○○於110年6至7月之考勤表，本院無從核算丁○○正確之出勤狀況，故應認主張尚餘特別休假4日為真實；第三段特別休假部分，共計45週，休息日及例假日為90日，丁○○扣除於國定假日111年2月28日、4月4日、4月5日之休假日3日後，其休假日數（含休息日及例假日）為97日，堪信特別休假已休日數為7日，尚餘3日。

　　　　　 ④另按勞動基準法法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：（一）按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發。（二）前目所定1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，勞動基準法施行細則第24條之1第2項定有明文。經查，丁○○於第一段特別休假年度終結日為110年2月7日，該月份工資為34,407元，故1日工資為1,147元，特別休假1日工資為1,147元；第二段特別休假年度終結日為111年2月7日，該月份工資36,620元，故1日工資為1,221元，特別休假4日工資為4,884元；第三段特別休假契約終止前1日為111年12月15日，該月份工資為12,885元，在職日數僅15日，故1日工資為859元，特別休假3日工資為2,577元。

　　　　　⑤綜上，丁○○得請求之特別休假工資總計8,608元，逾此範圍之請求為無理由。

　　⒊丁○○得請求資遣費及其數額

　　　⑴按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條定有明文。本件丁○○受僱日期為109年2月8日，係於勞工退休金條例施行後，自應適用該條例之規定。

　　　⑵經查，因梁哲穎未依照勞動基準法相關規定給予加班費，故丁○○依照同法第14條第1項第6款終止勞動契約，自得請求梁哲穎給付資遣費。梁哲穎雖抗辯丁○○於109年2鳥即知悉梁哲穎未依規定給予加班費，故依勞動基準法第14條第2項規定，已逾30日之期間，已不得再請求資遣費等語，然本件梁哲穎有未給付加班費、未提撥足額退休金（詳後述）之違反勞工法令之情形，且梁哲穎亦自承至111年11月尚有提撥退休金差額，是自難認丁○○上揭終止契約，已逾30日之除斥期間。查丁○○每月平均工資為33,690元，其自109年2月8日開始任職梁哲穎民宿至111年12月16日離職日止，自94年7月1日勞退新制施行日起之資遣年資為2年10個月又8天，新制資遣基數為【1+77/180】（新制資遣基數計算公式：([年+(月+日÷30)÷12]÷2），丁○○得請求梁哲穎給付之資遣費為48,102元（計算式：月薪×資遣費基數，元以下四捨五入），逾此範圍之請求為無理由。

　　⒋丁○○得請求梁哲穎提撥之退休金差額

　　　⑴按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6；勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、勞工退休金條例施行細則第15條第2項分別定有明文。另按雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，同條例第31條第1項定有明文。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。

　　　⑵經查，依丁○○之薪資表可知其工資係不固定，梁哲穎於109年2月8日起至111年12月16日止之丁○○任職期間，依前揭規定，本應按月提繳每月工資百分之6的足額勞工退休金至丁○○勞工退休金專戶，然梁哲穎未依丁○○之薪資標準為丁○○提繳足額的勞工退休金，此有勞工退休金個人專戶明細資料在卷可稽（原審卷一第89至91頁）。是以附表一所示丁○○每月應領薪資，依各年度勞動部發布之提繳級距計算，梁哲穎尚應提繳11,896元，而梁哲穎復於112年9月，向勞工保險局補繳丁○○退休金8,651元，業據梁哲穎提出勞動部勞工保險局勞工退休金計算名冊為證，復為丁○○所不爭執 （見本院卷第105頁、第144頁），自應再予扣除，是此部分梁哲穎尚有丁○○退休金差額3,245元應補繳，此部分丁○○主張應有理由，逾此範圍之請求為無理由。

　　⒌丁○○請求梁哲穎開立非自願離職證明書為有理由：按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞動基準法第19條定有明文。又按本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，就業保險法第11條第3項亦有明文。經查，丁○○依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，核與就業保險法第11條第3項規定所稱之非自願離職情形相符，丁○○自得依上開規定，請求梁哲穎開立非自願離職證明書。是丁○○此部分主張，應屬有據。梁哲穎抗辯服務證明書與離職證明書不同，自不足採。

　　⒍梁哲穎主張抵銷部分：

　　　⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段亦有明文。惟民事訴訟法第400條第2項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任（最高法院88年度台上字第3398號判決要旨參照）。

　　　⑵梁哲穎雖以丁○○於109年2月在職日數22日，惟領取26日薪資，溢領3,312元，且丁○○分別於109年4至8、10、12月、110年9月、111年8至10月有部分日數遲到，不應給予全勤獎金，丁○○溢領全勤獎金15,000元，再梁哲穎已給付110、111年春節加班費1,867元、2,700元，總計22,879應自丁○○請求之範圍予以扣除等語，並提出溢領薪資金額明細佐以為抵銷抗辯（原審卷一第279頁）。惟查，丁○○自109年2月8日起受僱於梁哲穎，該月份在職日數22日，由丁○○於109年3、4月之薪資明細可知丁○○底薪為24,000元（原審卷一第249頁），故109年2月之底薪以實際在職日數換算，應為17,600元，加計丁○○領取之獎金1,900元，丁○○該月份工資總計為19,500元，而丁○○簽收領取之工資為22,700元，是丁○○該月份確溢領3,200元（計算式：22,700－19,500＝3,200元）。另梁哲穎抗辯丁○○遲到而不應給予全勤獎金等語，然勞動基準法並未規定全勤獎金要件為何，解釋上，雇主從寬核算員工出勤狀況，亦無不可，且此項考核本掌諸雇主，丁○○薪資係該月工作事實均確定後，由梁哲穎於次月核算後發給，應係梁哲穎仔細核算員工當月各項情狀，始決定是否核發全勤獎金，關於員工是否準時上下班，其審查打卡資料時一目瞭然，若梁哲穎明知丁○○有遲到情事，仍同意核發全勤獎金，可知員工準時上下班並非核發全勤獎金必要條件，其於事後改稱員工如有遲到早退將不得領取全勤獎金，即違誠信，尚難憑採。至梁哲穎已給付之10、111年春節加班費1,867元、2,700元業經本院於丁○○上述請求國定假日加班費部分扣除如前，丁○○就此部分本無請求權，梁哲穎主張抵銷即無理由。是經核算後，丁○○無法律上原因受有3,200元之利益，負有不當得利之返還責任，應堪認定。

　㈦綜上，丁○○得請求梁哲穎給付之金額為83,170元（計算式：4,551＋25,109＋8,608＋48,102－3,200＝83,170）。並得請求梁哲穎提繳3,245元至丁○○於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶及開立非自願離職證明書。　　

七、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，為民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別明定。本件丁○○對梁哲穎之請求權屬未定給付期限之金錢債權，兩造均同意自112年5月30日作為遲延利息起算日（原審卷二第72頁），故其就上述請求梁哲穎給付自112年5月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，亦屬有理。

八、綜上所述，丁○○依勞動基準法等規定，請求梁哲穎分別給付加班費4,551、25,109、8,608元；資遣費48,102元，梁哲穎得抵銷3,200元、梁哲穎應提撥退休金差額3,245元至丁○○於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶、開立非自願離職證明書等為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為梁哲穎敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，梁哲穎上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為梁哲穎敗訴之判決，核無不合，梁哲穎就此部分提起上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。丁○○就其敗訴部分提起上訴亦無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌均於判決結果無影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。

十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　7 　　日

　　　　　　　民事第二庭審判長法　官　林恒祺

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李可文

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林佳玟

以上正本係照原本作成。

本判決不得上訴。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　7 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳姿利

附表一