114年度訴字第295號

原      告  凱基資產管理股份有限公司

法定代理人  胡木源 

訴訟代理人  林士雄律師

被      告  林平連 

兼  訴  訟

代  理  人  林茂榮 

被      告  冉蜀娟 

            曾錦皇 

            曾朝國 

上二人共同

訴訟代理人  曾朝誠律師

上列當事人間請求確認土地抵押權不存在等事件，本院於民國115年4月22日言詞辯論終結，判決如下：

四、原告其餘之訴駁回。

五、訴訟費用由被告負擔10分之7，餘由原告負擔。　　

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款定有明文。查原告起訴時以曾錦皇、曾朝國、林茂榮、林平連為被告，聲明：㈠確認曾錦皇、曾朝國對林茂榮所有花蓮縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）如附表編號1所示之最高限額抵押權（下稱甲抵押權）所擔保之債權不存在。㈡曾錦皇、曾朝國應將甲抵押權登記予以塗銷。嗣追加冉蜀娟為被告，並追加聲明：㈢確認冉蜀娟對系爭土地如附表編號2所示之普通抵押權（下稱乙抵押權）所擔保之債權不存在。㈣冉蜀娟應將乙抵押權登記予以塗銷。核其訴之追加係基於同一土地之抵押權登記是否害及其對林茂榮債權之同一基礎事實所為，於法未有不合，應予准許。

二、原告主張：原告為林茂榮之債權人，前對林茂榮聲請強制執行，經本院以112年度司執字第18582號清償票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，詎該案之執行標的即系爭土地上存有甲、乙抵押權，其最低拍賣價額已低於該等抵押權所擔保之債權及執行費用，且該等抵押權所擔保之債權實不存在，而害及原告對被告之債權，林茂榮復怠於行使權利即請求塗銷該等抵押權，原告為林茂榮之債權人，自得代位行使其權利。爰依民法第242、767條規定，提起本件訴訟等語，並聲明：如追加後聲明所示。

三、被告林平連則以：其與林茂榮確有向曾錦皇、曾朝國借款，並因此設定甲抵押權以擔保該借款債權等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

四、被告林茂榮則以：其確有向曾錦皇、曾朝國、冉蜀娟借款，並因此設定甲、乙抵押權以擔保該等借款債權等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

五、被告曾錦皇、曾朝國則以：其等與林平連、林茂榮間於甲抵押權擔保期間確有200萬元之消費借貸債權存在，雙方係於110年8月31日簽立借款契約書，其等復於同年9月17、22日分別匯款100萬元至林平連、林茂榮指定帳戶，該借款債權當屬甲抵押權所擔保之債權等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

六、被告冉蜀娟則以：林茂榮於99年間起至102年3月12日止曾向其借款，金額逾400萬元，係由其匯款至林茂榮指定之帳戶，惟林茂榮遲不還款，雙方商議後始設定乙抵押權以擔保其對林茂榮之借款債權等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

七、得心證之理由

　㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。查原告主張甲、乙抵押權所擔保債權不存在等情，為被告所否認，而有甲、乙抵押權所擔保債權存否不明確之情形，又該不安狀態，得以確認判決除去之，是原告提起本件訴訟，有確認利益，先予敘明。

　㈡按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項中段、第242條本文分別定有明文。而最高限額抵押契約定有存續期間者，於存續期間屆滿時，最高限額抵押權即歸於確定，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性。又抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，抵押權自隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否，此乃抵押權不可分性使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決意旨參照）。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文亦有明文。本件原告主張甲、乙抵押權所擔保之債權不存在等情，為被告所爭執，並以前詞置辯，是本件應由被告就其等抗辯之上情負舉證之責。

　㈢查曾錦皇、曾朝國、林茂榮、林平連於110年8月31日簽立借款契約書，約定由曾錦皇、曾朝國借款200萬元予林茂榮、林平連，並約定該等款項應匯入訴外人林逸君之帳戶，且約定以系爭土地設定第一順位最高限額抵押權為擔保，嗣曾錦皇、曾朝國於110年9月17、22日分別匯款100萬元至該帳戶等情，有借款契約書、曾朝國華南銀行存摺、匯款單在卷可稽（見訴字卷第101至107、119至123頁），堪認其等確於110年9月17、22日分別成立金額均為100萬元之借款債權（下合稱甲債權）。而系爭土地於110年9月16日設定甲抵押權等情，有謄本附卷可佐（見訴字卷第47至51頁），可認甲債權係成立於甲抵押權存續期間。又甲抵押權之擔保債權確定日期乃111年9月1日，是該抵押權所擔保之債權應於該日歸於確定，曾錦皇、曾朝國於該時對林茂榮、林平連應有200萬元之債權，且無再發生應受擔保債權之可能。則甲抵押權於超過200萬元部分應不存在。而原告為林茂榮之債權人，就其對林茂榮之債權經系爭執行事件執行無結果而由本發給債權憑證等情，業經本院調取該案卷宗核閱無訛。揆諸前基規定及說明，原告請求確認甲抵押權所擔保之債權於超過200萬元部分不存在，應屬有據；逾此部分之主張，則屬無據；另甲抵押權所擔保之債權既尚未獲償，甲抵押權即未消滅而仍屬存在，原告請求塗銷該抵押權，即落無據。

　㈣次查系爭土地設定有乙抵押權等情，有謄本附卷可稽（見訴字卷第47至51頁），堪予認定。而林茂榮、冉蜀娟以協議書記載林茂榮自99年間起至102年3月12日止向冉蜀娟借款7,000萬元（下稱乙債權）等語，有該協議書在卷可憑（見訴字卷第177頁），惟該協議書所記載林茂榮供予擔保乙債權之不動產並未包含系爭土地，則縱乙債權確實成立，乙抵押權是否係在擔保該債權，已屬有疑。又該協議書之書立時間乃102年3月12日，乙抵押權設定之時間則為114年8月28日，其間間隔10餘年，與一般用以擔保借款債權之抵押權通常係於借款債權成立前後之相近時間設定之社會常情有別。況乙抵押權之設定契約書且記載，擔保債權種類及範圍係「擔保債務人對抵押權人於114年8月12日所立金錢消費借貸契約所發生之債務」等語，有該契約書在卷可參（見訴字卷第246頁），與林茂榮、冉蜀娟抗辯乙抵押權係在擔保102年3月12日書立之協議書所載之乙債權等語，相為矛盾。綜合上情互核以觀，本院礙難形成乙抵押權係在擔保乙債權之確信心證。林茂榮、冉蜀娟復未能就其抗辯之上情舉證以實其說，其等此部分抗辯，爰屬無據。基此，原告請求確認乙抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷該抵押權，應屬有據。

八、綜上所述，原告依民法第242、767條規定，請求如主文第1至3項所示，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌，與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　15　　日

　　　　　　　　　民事第一庭　法　官　林佳玟

上列正本係照原本作成。

如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（上訴狀應

表明上訴理由）並繳納上訴審裁判費，如於本判決宣示後送達前

提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他

造當事人之人數附繕本）。

如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　15　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃馨儀