111年度上易字第2號

上  訴  人 

即  被  告  謝中平

選任辯護人  劉昆鑫律師

            湯文章律師

上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺東地方法院109年度易緝字第3號中華民國110年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署106年度偵字第3030號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

謝中平犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年參月。緩刑伍年，並應依附件臺灣臺東地方法院111年度訴字第29號和解筆錄內容，向岩灣新村甲基地公寓大廈管理委員會支付損害賠償。

未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾壹萬貳仟壹佰玖拾參元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、謝中平為臺東縣臺東市岩灣路50巷「岩灣新村甲基地公寓大廈」（下稱岩灣大廈）之住戶，並自民國104年8月1日起至106年7月31日止，擔任岩灣大廈管理委員會（下稱管委會）之主任委員，負責綜理管委會各項事務，為從事業務之人。謝中平竟於附表所示之104年8月19日至105年12月30日間，意圖為自己不法所有，基於業務侵占之犯意，以岩灣大廈社區建設需要支出費用為由，要求不知情之管委會財務委員吳少良，提供岩灣大廈住戶存放在臺灣銀行臺東分行帳號000000000000號之現金存款帳戶（戶名：岩灣新村甲基地公寓大廈管理委員會謝中平）存摺及印鑑章，再要求不知情之管委會監察委員丁文提供印鑑章，嗣即於附表所示之時間，接續提領帳戶內如附表所示金額之現金存款，除其中新臺幣（下同）84萬8,807元用供岩灣大廈各項支出外，其餘120萬1,193元部分則侵占入己。嗣因繼任之管委會主任委員趙來運接任後，發覺管委會上揭帳戶之存款情況有異，乃提出告訴，始查悉上情。

二、案經趙來運訴由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本院以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告謝中平對該證據之證據能力均表示同意有證據能力，本院審酌上開證據作成時之情況，亦認無不當之處，依上開規定均有證據能力。又本判決所援引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均具有證據能力，而得採為判決之基礎。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）謝中平於本院審理時坦承不諱，核與證人吳少良、丁文、趙來運、胡美鄰於偵查中證述之情節相符（見偵卷第22頁至第28頁、第33頁至第34頁、第39頁至第41頁、第53頁至第54頁、見原審易緝卷第179頁至第195頁），此外並有臺東縣警察局臺東分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣銀行臺東分行106年8月8日臺東營密字第10600031411號函附存摺存款歷史明細批次查詢結果、臺灣銀行活期存款存摺封面及內頁影本（戶名：岩灣新村甲基地公寓大廈管理委員會謝中平）、岩灣大廈區分所有權人連署書、岩灣大廈106年度區分所有權人（住戶）大會暨選舉新任主任委員會議紀錄、臺灣銀行臺東分行111年7月14日臺東營密字第11150007191號、臺東縣政府111年8月24日府建管字第1110130439號函及所附資料及原審法院於審理期日當庭勘驗「106年3月11日岩灣大廈住戶開會」之錄影光碟畫面，並製作勘驗筆錄內容等證據在卷可稽，足認被告自白核與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。

二、論罪科刑：

  ㈠被告行為後，刑法第336條業於108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，惟因刑法第336條於72年6月26日後均未修正，故於94年1月7日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍，此次修法將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，故無新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕適用裁判時之法律即修正後之刑法第336條規定，合先敘明。

  ㈡核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告將如附表金額陸續提領，除用於岩灣大廈事務外，其餘部分將之侵占入己之多次業務侵占行為，係於密切接近之時間、地點實施，犯罪手法相同，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應以視為數個舉動之接續施行，而合為包括之一行為予以評價，較為合理，應僅論以接續犯之實質上一罪。

三、撤銷改判理由：本案原判決認定被告所侵占之金額為205萬元，然其中有84萬8,807元確係用於岩灣大廈，僅其中120萬1,193元部分為被告所侵占，被告據此上訴，尚有理由，原審未及審酌於此，尚有可議，自應由本院予以撤銷改判，以資適法。

四、爰審酌被告身為管委會主任委員，負責綜理管委會各項事務，而為從事業務之人，竟為貪圖一己私利，將上開金額挪供己用而侵占，犯罪後仍一度否認犯行，惟於本院審理時已坦承犯行，並與管委會以70萬元達成和解，現依和解條件支付分期和解金額中（已支付13萬元），有和解筆錄、匯款申請書、郵政入戶匯款申請書在卷可參（見本院卷二第37頁至第39頁、第73頁至第77頁），兼衡酌被告本案犯罪之動機、目的、情節、所侵占款項之金額，及對岩灣大廈住戶、管委會致生損害之程度；暨被告陳稱其教育程度為高中肄業，現職業為計程車司機，月收入約4萬元，已離婚，無子女，現有同居人互相照顧，身體狀況有切除膽囊等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告曾於73年間因槍砲案件，經臺灣臺東地方法院判處有期徒刑4月，於73年4月26日易科罰金執行完畢後，於前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，本院認其經此偵、審程序之教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，並認前開對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑5年。另為使被告能確實依附件之和解筆錄內容賠償管委會損害，並依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應依如附件之和解筆錄內容支付賠償之金額。又上開緩刑宣告所附條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，若違反該負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷所為緩刑宣告，併此敘明。

五、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，

    於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯

    罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑

    法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。次按基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，

    透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法

    財產秩序狀態。從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求

    權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財

    產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告

    犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人

    成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行

    償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保

    障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該

    犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行

    為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給

    付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人

    另依刑事訴訟法第473條第1項規定聲請發還，方為衡平。至上訴人嗣後如依和解條件繼續履行，則於其實際償還金額之同一範圍內，既因該財產利益獲得回復，而與已實際發還無異，自無庸再執行該部分犯罪所得之沒收。此不但能實現刑法第38條之1第5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」係為優先保障被害人因犯罪所生之求償權的立法目的，亦與刑事訴訟法第473條第1項之立法理由，明白揭示：「因犯罪而得行使請求權之人，如已取得執行名義，亦應許其向執行檢察官聲請就沒收物、追徵財產受償，以免犯罪行為人經國家執行沒收後，已無清償能力，犯罪被害人因求償無門，致產生國家與民爭利之負面印象。」之規範目的，相互契合（最高法院108年度台上字第672號、111年度台上字第687號刑事裁判參照）。經查：本案被告犯罪所得為120萬1,193元，均未扣案，原應依刑法第38條之1第1、3項諭知沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。然被告於105年4月6日、同年8月11日、同年10月17日、同年12月15日、106年3月10日，先後有以現金存入或轉帳進入上揭帳戶60萬元、1萬元、1萬元、9,000元、3萬元；另被告已依和解筆錄給付管委會13萬元，應認此部分被害人所受損害因已獲得部分填補，為免犯罪行為人遭受雙重剝奪，自應從被告犯罪實際所得中扣除，不予宣告沒收，其餘未扣案之犯罪所得41萬2,193元（計算式：120萬1,193元－60萬元－1萬元－1萬元－9,000元－3萬元－13萬＝41萬2,193元），因被告尚未實際賠償告訴人，並無犯罪所得已實際合法發還被害人之情事，為避免其無端坐享犯罪所得，爰就此未扣案之犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，對被告諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至檢察官執行沒收時，如被告已依前述和解條件賠償而實際發還予管委會，自應由檢察官另行扣除，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官連思藩提起公訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

                  刑事庭審判長法  官  張宏節

　　　　　　　　　　　　　    法  官  廖曉萍

　　　　　　　　　　　　　　  法  官  林恒祺

以上正本證明與原本無異。

本件不得上訴。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

                              書記官  蔣若芸

附錄本案論罪科刑條文：

中華民國刑法第336條

對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。

對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。

前二項之未遂犯罰之。