111年度上訴字第109號

上  訴  人 

即  被  告  張青菓

            黃美雲

共      同

選任辯護人  王聖傑律師

            葉泳新律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院111年度訴字第40號中華民國111年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署111年度偵字第483號；移送併辦：同署111年度偵字第1248號），提起上訴，本院判決如下：

上訴均駁回。

黃美雲緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定之日起 壹年內，接受法治教育課程參場次。

壹、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。原審判決後，被告張青菓、黃美雲(以下逕稱其名)明示僅就刑的部分提起上訴（本院卷第15頁至第18頁、第21頁至第25頁、第130頁至第131頁），對原判決認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等均不爭執，依前揭規定意旨，本院應僅就原判決關於量刑（處斷刑）及定執行刑妥適與否進行審理，其他部分則非本院之審判範圍。本案關於犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由。

貳、被告上訴意旨

一、張青菓部分略以：其於原審中有供出毒品上游之真實姓名及大概住所位置，檢警可能依此循線查獲該上游，請求依毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1項減輕其刑，倘認無上開條項之適用，則請將其配合檢警追查毒品上游之犯後態度，納入科刑考量，另審酌其目前身體狀況，科處最低度刑。

二、黃美雲部分略以：其於偵審中均坦承犯行，因與張青菓過往情誼不忍拒絕而加以協助之犯罪動機，實際上並無利得，又無任何毒品前科，因未曾受教育、法意識不足，一時失慮犯下本案，請審酌其為6旬老嫗、父母雙亡、未婚、僅一人獨自生活、從事清潔工、罹患子宮内膜癌、坐骨神經痛、高血壓之家庭、經濟及健康等一切狀況，從輕量刑並給予緩刑宣告。

參、本院判斷

一、駁回張青菓上訴之理由

　㈠張青菓無毒品條例第17條第1項規定適用： 

　　⒈按毒品條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。而所謂供出毒品來源，係指犯罪行為人供出毒品來源之人，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。亦即，被告「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，具有先後及相當因果關係，始得適用上述減輕或免除其刑之寬典(最高法院111年度台上字第5276號、111年度台上字第5323號判決意旨參照)。

　　⒉查張青菓雖於原審中供出毒品上游之姓名，然在此之前，檢警對張青菓實施通訊監察期間，已發現其毒品上游，而對該上游持用門號聲請通訊監察，並獲有該上游販毒之相關事證乙情，有臺東縣警察局OOO年OO月OO日○○○○○字第OOOOOOOOOO號函附職務報告(本院卷第111頁至第115頁) 可參。顯見檢警對張青菓上游發動偵查並非因張青菓供述所致，縱嗣後偵辦結果認張青菓上游涉有販賣毒品罪嫌重大，進而偵查終結提起公訴，也非因張青菓供述所致，亦即張青菓之供述，與警方之發動調查並進而破獲之間，不具有因果關係，自無上開條項之適用。張青菓及辯護人請求依上開條項減輕其刑，應屬無據。

　㈡本案科刑基礎無變動，無再予從輕之情：

　  ⒈按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

　  ⒉原審以張青菓於偵查及審理時自白不諱，依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑。再以張青菓尿液檢驗結果未見毒品反應，可見其非因施用毒品之需求而犯本案，應如其所述係因肢體殘障，且年事已高，謀生不易，始決意甘冒風險。另觀諸張青菓經檢警長期監聽、監控後，最終查獲販毒對象僅2人，次數僅5次，可見其無積極推銷謀取暴利之情，相較於長期、大量販賣毒品者，對社會治安及國民健康所造成之危害較輕。經衡酌刑罰寓有教育、感化目的，使誤入歧途而有心遷善改過者，可以早日復歸家庭及社會，認張青菓所犯有情輕法重之情，依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減輕之。復以行為人之責任為基礎，審酌：張青菓明知甲基安非他命為列管之第二級毒品，嚴重影響他人之身心健康，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品，戕害國民身心健康，助長毒品氾濫，所為殊值非難，兼念其犯後始終坦承犯行，態度尚佳，參以本案販賣甲基安非他命之價格、數量，以及張青菓為7旬老翁、喪偶、自陳國小肄業之教育程度、因肢體殘障無法行動、罹患糖尿病、心臟病、大腸癌開刀之家庭、經濟及健康等一切情狀，分別就販賣價量新台幣（下同）3,000元部分，量處有期徒刑2年8月(2罪)、販賣價量4,000元部分，量處有期徒刑2年10月(3罪)；並以張青菓犯罪時間集中在110年3月至10月間，對象僅有2人，依限制加重原則，定應執行刑有期徒刑4年9月，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決之量刑及定執行刑有何不當。

　  ⒊本院考量張青菓先前已有多次違反毒品條例之刑案紀錄(本院卷第61頁至第74頁)，依其所述係為賺取生活費而再犯本案(原審卷二第43頁、第81頁)，且查扣之甲基安非他命多達35包，驗前純質淨重亦重達142.14公克，則原審在上述處斷刑有期徒刑2年6月以上範圍，分別判處有期徒刑2年8月、2年10月已屬低度刑，並在有期徒刑2年10月以上、13年10月以下之範圍內定應執行刑有期徒刑4年9月，給予相當之恤刑優惠，難認原審量刑及定刑裁量，有何罪刑不相當之違失。

　  ⒋又被告積極協力解明事實真相，非不得作為有利量刑因子，但其前提應建立在被告提供協力的重要性、有用性，提供情報訊息的真實性、信賴性、完整性，提供協力時期的適時性。查張青菓供出毒品上游姓名，係在檢警已鎖定對象佈線追查之後（原審卷第149頁，本院卷第111頁），且提供之訊息不具完整性、欠缺具體內容，而不具有用性，既認張青菓提供之協力不具有用性，無從依毒品條例第17條第1項規定減免其刑，如認反可減輕其刑，於價值判斷上豈不是會有相互碰撞衝突之情。從而，被告及辯護人以此請求減輕其刑，應無足取。

　  ⒌綜上，本案量刑基礎既未發生變化，原判決本於裁量權所為量刑及定刑之適法行使，本院自應予以尊重。張青菓及辯護人請求科處最低度刑及給予最大幅度之恤刑優惠，應無理由。

二、駁回黃美雲上訴之理由

　㈠科刑部分：

　　⒈原審以黃美雲係幫助犯，及於偵查及審理中均自白，分別依刑法第30條第2項及毒品條例第17條第2項規定遞減其刑。復以黃美雲係為報答其父至臺東發展時為張青菓收留之恩情，而冒險協助，實際上並無利得。衡酌刑罰寓有教育、感化目的，使誤入歧途而有心遷善改過者，可以早日復歸家庭及社會，認黃美雲所犯有情輕法重之情，依刑法第59條規定酌減其刑。並以行為人之責任為基礎，審酌：黃美雲明知甲基安非他命為列管之第二級毒品，嚴重影響他人身心健康，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為幫助販賣第二級毒品之犯行，戕害國民身心健康，助長毒品氾濫，所為殊值非難，惟念及黃美雲犯後始終坦承犯行，態度尚佳；參以黃美雲僅係單純協助，未取得任何利益，以及黃美雲現為6旬老嫗、父母雙亡、未婚、僅一人獨自生活、自陳未受任何教育、從事清潔工、罹患子宮內膜癌、坐骨神經痛、高血壓之家庭、經濟及健康狀況等一切情狀，就黃美雲所犯，分別量處有期徒刑1年8月、1年7月、1年9月，並以犯罪時間集中在110年9月、10月間，依限制加重原則，定應執行刑有期徒刑2年，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難認原判決之量刑及定執行刑有何不當。

　　⒉本院考量張青菓為肢障之人，若非黃美雲給予協助，為毒品之藏放及拿取，張青菓實難以完成販毒行為，故黃美雲所為，同樣助長毒品之擴散，對社會秩序危害重大，則原判決在處斷刑1年3月以上範圍，科處上開刑度亦屬低度刑，並在有期徒刑1年9月以上、5年以下之範圍內定應執行刑有期徒刑2年，給予相當之恤刑優惠，難認原審量刑及定刑之裁量，有何罪刑不相當之情。

　　⒊本案量刑基礎既未發生變化，黃美雲就原審量刑及定刑裁量權之適法行使，任意指摘，自無足取，應予駁回。

　㈡緩刑宣告部分：

　　⒈按行為經法院評價為不法犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失等犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。

　　⒉查黃美雲雖曾因偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院以103年度審訴字第1140號判決處有期徒刑5月確定，並於104年4月14日易科罰金執行完畢，迄今未再因案受有期徒刑之宣告，有前案紀錄表可稽(本院卷第75頁至第76頁)。而黃美雲始終坦承犯行，犯後態度良好，非無悔過之意，並有上開科刑所述情狀，諒其經此偵審程序及刑之宣告，應知所警惕，無再犯之虞，其所受宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第2款規定，宣告黃美雲緩刑5年。復為深植黃美雲法治觀念，記取本案教訓，另依刑法第74條第2項第8款規定，宣告其應於本判決確定之日起1年內，接受法治教育課程3場次，及依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。倘黃美雲於本案緩刑期間，違反上開所定負擔且情節重大，足認原緩刑之宣告難收預期之效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第2款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳金鴻提起公訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　18　　日

                 刑事庭審判長 法  官  林信旭

                              法  官  顏維助

                              法  官  劉雪惠 

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。

因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　18　　日

                              書記官  徐錦純