112年度上訴字第100號

上  訴  人 

即  被  告  林天祥

選任辯護人  黃子寧律師(法扶律師) 

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院112年度訴字第29號中華民國112年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署112年度偵字第253、113號），提起上訴，檢察官並函送併辦(同署112年度偵字第1524號)，本院判決如下：

上訴駁回。

一、審判範圍之說明：

(一)刑事訴訟法第348條第1、3項規定，上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

(二)本件因上訴人即被告林天祥（下稱被告）於本院中已明示僅就刑提起一部上訴（本院卷第15至17、116、184頁），依刑事訴訟法第348條第3項規定，被告之上訴效力及範圍並不及於原審認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，是本院審理範圍僅限於原判決關於「刑」部分，且本院應以原審法院所認定之犯罪事實及罪名為基礎，據以審查論認被告針對量刑不服之上訴理由是否可採。

二、被告應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑：

(一)犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

(二)本件被告就所犯如附表編號5所示之販賣第二級毒品罪於偵查及審判中均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。　

三、被告無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：

　　本案未因被告供出本案所販賣第二級毒品之來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。　

四、上訴理由之論斷：　　　　

  ⒈被告所犯之罪屬最輕本刑有期徒刑10年之罪，雖已依毒品危害防制條例第17條第2項予以減刑，然原審仍量處有期徒刑5年6月之刑度，審酌本案交易全程係由共同被告莊朝文(因未上訴，已確定，下稱其姓名)主導，被告不認識買受人，賣的量非由其決定，未參與交易行為，僅係基於莊朝文之人情壓力方提供甲基安非他命，犯罪手段難謂嚴重，獲利亦與莊朝文平分，其於本案擔任之地位並未高於莊朝文，卻被量處高於莊朝文將近3倍之刑度，與比例原則有違，應適用刑法第59條酌減其刑。

  ⒉原審量刑太重，請求從輕量刑等語。

(二)被告無刑法第59條酌減其刑規定之適用：

  ⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院111年度台上字第320、397、785、2154、4840號判決意旨參照）。由於第二級毒品有日益氾濫之趨勢，為嚇阻製造、運輸、販賣第二級毒品之行為，立法者始修正原條文之刑度，將7年以上有期徒刑提高為10年以上有期徒刑。是立法者經考量該毒品對國民身心健康危害等因素後，而斟酌提高之法定刑度，法院自應嚴予遵守，因此在適用刑法第59條規定例外予以酌減各該犯罪之最低法定刑度時，應審慎為之。　

  ⒉查被告本案之販賣第二級毒品罪固為1次，然：

　⑴被告另於民國110年1月26日、2月15日、2月20日、2月28日亦因販賣第二級毒品，經臺灣花蓮地方法院於112年8月29日以110年度原訴字第73號判處罪刑後，因不服量刑，提起上訴後由本院另於113年2月23日以112年度上訴字第130號判決判處應執行有期徒刑4年2月在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該判決在卷可稽，足見所為要非偶發單一之犯罪。

　⑵且其附表編號5販賣第二級毒品之數量為1兩，販賣所得為新臺幣(下同)7萬元，與莊朝文之分工係由被告出面向上游藥頭取得所需毒品，再由莊朝文至被告居處拿取甲基安非他命，交付與購毒者張青菓，事後係由被告取得6萬7,000元，莊朝文取得3千元，已據其等於原審供述在卷（原審卷一第470頁），以被告所述甲基安非他命1兩取得成本為6萬元(原審卷一第65頁)來看，獲利並非與莊朝文平分。又被告本案犯罪情節難謂輕微。

　⑶再者，莊朝文本案所犯5罪中，其中附表編號5所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因供出被告為毒品來源，符合供出共犯之減刑要件，而依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑；附表編號1至3部分，原審認雖因莊朝文之供述而查獲被告林天祥，然本案起訴書附表編號1至3所載被告共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，業經檢察官具狀撤回起訴，核與不起訴處分有同一之效力，自難謂符合「因而查獲」要件，而得依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕或免除其刑。至於被告所為附表編號5之犯行，則無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，足見被告與莊朝文犯罪情狀、減輕其刑及量刑之依據亦有不同。　

　⑷再被告本案犯行部分，業經毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，法定最低度刑已自10年以上有期徒刑大幅降低至5年以上有期徒刑，依一般國民感情，難認被告本案犯行有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而情堪憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重之情形。雖然其犯後態度確實良好，但因其犯罪情狀實非微小，但犯後態度僅能作為毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第57條第10款之量刑因子，尚難謂達動用刑法第59條規定「顯」可憫恕之程度。基此，被告所犯附表編號5所示販賣第二級毒品罪自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。從而，被告及辯護人認為本案販賣第二級毒品罪有刑法第59條規定之適用，並無理由。　　　

(三)原判決就被告所犯之罪之宣告刑已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之權限，原審就被告所犯之罪，所量處之刑尚屬適法，無違比例原則，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法：　　

    形，即不得指為違法。　　

    告販賣毒品助長毒品流通及泛濫，對社會造成危害等情節，犯後坦承犯行，態度尚佳；暨被告自陳之學歷、工作、家庭、經濟狀況等一切情狀詳予斟酌後，在法定刑內酌量科刑，難認有何違反比例原則及罪刑相當原則之情形，核其量刑尚屬妥適，應予維持。從而，被告徒憑己意指摘原審量刑過重，提起上訴，為無理由，應予駁回。

五、檢察官函送併辦部分，與起訴經判決有罪部分係相同案件，本院自得併與審理，附此敘明。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，作成本判決。

本案經檢察官林靖蓉提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日

              刑事第二庭審判長法  官  林慧英

                              法  官  謝昀璉

                              法  官  李水源

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　5 　　日

                              書記官  徐文彬

附錄本判決論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：