114年度上易字第72號

上  訴  人  

即  被  告  蘇榮炳

選任辯護人  顧維政律師

上列上訴人因竊佔等案件，不服臺灣花蓮地方法院113年度易字第203號中華民國114年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署112年度偵字第3887、5305號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於竊佔罪及定執行刑部分均撤銷。

其餘上訴駁回。

蘇榮炳應執行有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算

一日。

一、蘇榮炳長年在臺灣鐵路管理局（已改制為國營臺灣鐵路股份

　　有限公司，下稱臺鐵公司)東部幹線東竹站以西秀姑巒溪河

　　床高灘地上放養水牛，並沿秀姑巒溪河床南、北端（放養面

　　積約20甲）放養水牛，然未建置牛舍安置水牛，僅在靠近農

　　田、河床及堤防缺口處架簡易鐵線圍籬，亦未將放養之水牛綑綁妥當或以其他適當方式約束看顧，而以任意放牧之方式放養大批水牛，其本應注意鐵路法第57條第4項規定「鐵路路線邊坡內及距離軌道中心五公尺以內、嚴禁放牧牲畜」以維護火車行駛公眾運輸之安全，而依上開情形，無不能注意之情事，竟疏未注意將其放養在秀姑巒溪沿岸之水牛以繩子圈綁在固定處所或以其他適當方式約束看顧，致其放養之水牛得以自由在堤防、農田及鐵道間走動。

㈠、蘇榮炳上開所放養之水牛於民國112年3月30日6時5分許，自行走動至花蓮縣富里鄉臺鐵花蓮起K100+656M處(位於東竹至富里站間)，適有臺鐵公司臺東機務段司機員黃連重所駕駛臺鐵公司第4508車次區間車列車，由玉里站開往臺東站，行經該處時發現鐵路軌道上有水牛行走，旋即鳴笛並緊急煞車，惟仍閃避不及撞擊鐵路軌道上之水牛，致該班次列車之主排障器85芯3芯跳線受損，因而致生該段鐵路火車往來之危險。

㈡、蘇榮炳上開所放養之水牛又於112年3月31日5時34分許，自行走動至花蓮縣富里鄉臺鐵花蓮起K101+007M處(位於富里至東竹站間)，適有臺鐵公司臺東機務段司機員温奕翔所駕駛臺鐵公司第401車次太魯閣號列車，由臺東站開往樹林站，行經該處時發現鐵路軌道上有水牛行走，旋即鳴笛並緊急煞車，惟仍閃避不及撞擊鐵路軌道上之水牛，致該班次列車之右前鼻頭蓋毀損，因而致生該段鐵路火車往來之危險。

甲、有罪部分：

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定

　　者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

　　經查，被告及其辯護人於本院準備程序中不同意證人劉貴香

　　、黃香菇於警詢中之證述作為證據（本院卷第129頁），從而證人劉貴香、黃香菇於警詢中之證述為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定無證據能力。

二、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於本院準備程序對其證據能力均表示沒有意見（本院卷第129頁）而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，堪認有證據能力。

三、本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人均未就本判決所引用之非供述證據部分，主張有刑事訴訟法規定不得為證據之情形，下列非供述證據既不適用傳聞法則，且本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，並經被告及其辯護人表示不爭執本案非供述證據之證據能力（本院卷第129頁），且業經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，復查無違反法定程序取得之情事，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。　　

貳、認定犯罪事實所憑之理由及證據：

一、訊據被告蘇榮炳固坦承有在花蓮縣富里鄉臺鐵東竹站以西秀姑巒溪河床高灘地上放養水牛，並沿秀姑巒溪河床南、北端（範圍約20甲）放養水牛約43頭，未建置牛舍安置水牛，僅在靠近農田、河床及堤防缺口處架簡易鐵線圍籬等情事（鐵警花分偵字第1120002504號警卷【下稱鐵警卷】第3至9頁，原審卷一第136至139頁），惟矢口否認有何過失以他法致生火車往來危險之犯行，辯稱：關於有2天火車撞到牛的部分，我的牛都是7點以後才有把牛放養，車禍時間我的牛都還沒放出去，我整群牛都沒有跑過一隻出去，我有在現場顧一下看牛有無狀況才會離開，火車撞到的牛不是我養的等語。辯護人則為被告辯護稱：被告涉犯過失以他法致生火車往來之危險罪嫌部分，並無直接證據可證明肇事之2隻水牛係被告所放養，且事故發生後，警方清點被告放養之牛隻並無短少之情事，且事故周圍附近，並非僅被告一人飼養水牛，尚有鍾阿盛於附近飼養水牛之事實，被告於出售3頭水牛後，112年5月村內尚有走失小牛，同年端午節前被告出售全部水牛，7月間村內仍有走失小牛，足可證明本案2隻肇事水牛，非被告所飼養，依罪疑唯輕，應為被告無罪之判決等語。

二、經查：

㈠、犯罪事實欄一㈠、㈡所載之時間、地點發生火車撞上牛隻之事實(以下合稱本案2次事故)：

　　上開事實，業據證人即臺鐵公司火車司機員黃連重、温奕翔於警詢證述綦詳（鐵警卷第11至13、15至18頁），並有臺鐵公司4508次、401次列車行車事故現場圖各1份、並有現場採證照片、臺鐵公司4508次區間車、401次太魯閣號列車車頭行車紀錄、行車紀錄擷取畫面等證據在卷可參（鐵警卷第49至67頁），復為被告所不爭執(原審卷一第139至140頁，本院卷第202頁)，是臺鐵公司之火車行駛間，於犯罪事實欄一㈠、㈡所載之時間、地點撞上牛隻一事，堪以認定。

㈡、被告長年在臺鐵東竹站以西秀姑巒溪河床高灘地上放養水牛，並沿秀姑巒溪河床南、北端（放養面積約20甲）放養水牛，然未建置牛舍安置水牛，僅在靠近農田、河床及堤防缺口處架簡易鐵線圍籬，亦未將放養之水牛綑綁妥當，而以任意放牧之方式放養大批水牛等情(鐵警卷第3至9頁，原審卷一第136頁至第139頁)，本案2次事故地點，鐵道旁雖有架設圍籬，但仍有多處鐵道缺口，且鄰近農田、堤防及秀姑巒溪河床，仍無法有效防止走失落單牛隻闖入，現場鐵道邊坡有發現水牛糞便，且在附近田間道路延伸至崙天大橋臨時便道有發現水牛足跡，研判該足跡係當地飼主放養水牛在秀姑巒溪溪邊（鐵警卷第53、57、61、63、69至89頁）。本案2次事故及被告放養之水牛放牧區相關位置如下圖：

　　

㈢、本案2次事故(以下以發生日期即0330、0331個別稱呼之)之牛隻應為被告所放養之認定：

　⒈本案2次發生事故之牛隻為水牛，身上均未有標記，牛耳未

　　打耳標，惟0330水牛繫有牛鼻栓(制式)及綁牛繩(繩頭有以

　　紅色膠帶及鐵絲纏繞)，而0331水牛繫有牛鼻栓(鐵絲)及綁

　　牛繩(繩頭有以紅色膠帶及鐵絲纏繞)，從2隻水牛身上均有

　　牛鼻栓及綁牛繩，顯然為有人飼養，並非無人飼養之野生水

　　牛之事實：

　　依據本案2次事故現場遭火車撞死的水牛，在水牛身體上並

　　無標記，牛耳亦無打孔，僅有牛鼻栓及綁牛繩可資辨認，此

　　有現場2次事故之照片在卷可參（鐵警卷第53、57頁)，是該

　　2次事故遭火車撞死之水牛應屬有人飼養，方會有繫牛鼻栓及綁牛繩，得以牽引水牛之用。若無人飼養，則不會有牛鼻栓及綁牛繩，是上開2次事故遭火車撞死之水牛應為有人飼養之事實，應堪憑認為真。

　⒉依本案2次事故發生之地點，經警清查後，僅有被告在事故發生地點附近以在秀姑巒溪沿岸放養方式飼養水牛之事實：

　　上開2次事故發生後，經鐵路警察訪查事故地點周遭之富里鄉竹田村、新興村及羅山村等附近居民。渠等於原審證述如下：

　⑴訊據證人即ＯＯ村居民馬鳳錦於原審證述：就我所知道，竹田村除了被告有養牛外，沒有其他人有養牛，被告養牛的方式是在河邊圍起來等語（原審卷一第275、281頁）；

　⑵另據證人即ＯＯ村居民鍾阿盛於原審證述：我住在○○村，這2、3年我有養5、6隻牛，但都在我山上的農地。我現在養2隻牛，養在○○村，是綁起來養，我在警察局有說還有一個在養牛的就是被告，但我不知道他養在那裡。因為我不會穿牛鼻，我有請被告幫我的牛穿牛鼻，我找他做過2次等語（原審卷一第286、288、290至291頁）；

　⑶另據證人即ＯＯ村居民温念祖於原審證述：我在○○住20幾年，在○○住5年，我在警察局有說火車撞到的牛可能是被告養的，因為我只知道他有養牛等語（原審卷一第295頁）；

　⑷另據證人即ＯＯ村居民戴木郎（為温念祖之父）於原審證述

　　：我住在○○村有70年了，除了被告有養牛之外，沒有其他人有養牛，被告養牛的方式是放在河堤那邊隨便牠走動，以前有很多人養，現在很少，沒有了，最近只有被告有養，其他都沒有了等語（原審卷一第305頁）；

　⑸另訊據證人即ＯＯ村居民范淳淯於原審證述：我從小在ＯＯ村長大，目前擔任ＯＯ村社區協會理事長，若包含總幹事已經有24年了，ＯＯ村只有被告養牛，再來就是○○ＯＯ村，ＯＯ村有一位田媽媽的先生養2隻牛，ＯＯ村我不清楚有沒有人養牛等語（原審卷二第47、49頁）；

　⑹另訊據證人即ＯＯ村村長劉文祥於原審證述：我擔任ＯＯ村村長大約10年，就我所知附近有養牛的ＯＯ村那邊有，ＯＯ村的只有養2、3隻，在火車撞死牛隻事故發生前，被告也有養水牛等語（原審卷二第53至54頁）；

　⑺另訊據證人即ＯＯ村居民張文丞於原審證述：就我所知道，鍾阿盛家有養1頭母牛，被告應該有養牛，但他養在那裡我不知道等語（原審卷二第59至60頁）：

　⑻訊據證人即鐵路警察警員蔣鴻元於原審證述：對於火車撞到牛事故發生時，我們會對附近民眾做訪查筆錄，之後再針對該處有飼養牛隻的飼主作訪談紀錄確認，對飼養牛隻的飼主部分，這兩年有處理過2、3次，所以我們知道當地有養牛的飼主只有被告跟鍾阿盛等語（原審卷二第43頁）。

　⑼是在上開2次事故發生附近有飼養牛隻的只有被告及鍾阿盛，而鍾阿盛只有飼養2頭，並有栓在其○○村住處，從而事故發生地點附近以在秀姑巒溪沿岸放養方式飼養水牛的只有被告之事實，應堪憑認為真。

　⒊上開2次發生事故之水牛所繫之牛鼻栓及綁牛繩製作方式均與被告所放養水牛所繫之牛鼻栓及綁繩相同之事實：

　⑴另查0330水牛繫有牛鼻栓(制式)及綁牛繩(繩頭有以紅色膠帶及鐵絲纏繞)，而0331水牛繫有牛鼻栓(鐵絲)及綁牛繩(繩頭有以紅色膠帶及鐵絲纏繞)，如下圖示及說明（鐵警卷第65、67頁)。

　　

　　0330遭撞水牛使用之牛鼻栓(制式)及綁牛繩、紅色膠帶（如上圖）

　　

　　0330遭撞水牛使用之綁牛繩及繩頭繩結、紅色膠帶（如上圖）

　  

　　0331遭撞水牛使用之牛鼻栓(簡易鐵絲)及綁牛繩、紅色膠帶（如上圖）

　　

　　0331遭撞水牛使用之牛鼻栓(簡易鐵絲)及綁牛繩、紅色膠帶（如上圖）

　⑵訊據證人鍾阿盛於原審證述：我不會穿牛鼻，我有找過被告幫我穿牛鼻2次，在富里除了被告會穿牛鼻外，還有一位我們的親戚，但是他老了，沒有辦法穿牛鼻繩等語（原審卷一第286至287頁），是依同樣有飼養牛隻之飼主鍾阿盛之證述，在富里鄉本案2次事故附近，又有放養水牛者，應只有被告會穿牛鼻繩等情應堪憑認。再依上開2次事故牛隻上所繫之牛鼻栓及綁牛繩，就綁牛繩繩頭的鐵絲及繩結之纏繞情形，與被告飼養在現場牛隻綁牛繩繩頭的鐵絲及繩結之纏繞之情形相同，此有刑案現場照片、警員採證照片相互比對可參（如下圖示，鐵警卷第65、91、93、95頁），是上情應堪予認定。

　

被告飼養水牛使用牛鼻拴及綁牛繩(如上圖)

被告飼養水牛使用牛鼻拴及綁牛繩(如上圖)　　　　 

 　　

　　被告家中所使用之綁牛繩、牛鼻栓<制式>、鐵絲（如上圖)

　　

　　被告家中所使用紅色膠帶（如上圖）

　　

　　被告家所使用綁牛繩上紅色膠帶與鐵絲綁法(上方)與0331牛繩(下方)對比，二者綁牛繩繩頭使用鐵線綁法，及鐵線均向右旋緊，綁牛繩結方式顯示出於同一人手法（如上圖）

　⒋上開2次發生事故之水牛牛形、牛角等外觀形式與被告所放養之水牛外觀近似之事實：

　　訊據被告於原審準備程序時陳稱：我是從牛鼻栓、牛繩、牛鼻、牛隻的體型及牛角彎度來判斷這是不是我家的牛，因為這是遺傳等語（原審卷一第139頁）。是從上開2次事故遭火車撞死之水牛牛角觀之，遭火車撞死的2頭水牛，牛角部分明顯與鍾阿盛所飼養的水牛牛角不同，鍾阿盛所飼養的水牛牛角較大且往內彎曲，幾乎呈現半圓狀態（鐵警卷第127頁），而遭火車撞死的2頭水牛之牛角較短，僅微微往內彎（鐵警卷第53、57頁），而與被告所飼養之水牛牛角形狀較為相近似（鐵警卷第69、77、91、133頁）。再依水牛之體型、頭型及毛色，鍾阿盛所飼養之水牛牛鼻孔較大，體型呈現中後段較前段肥大，毛色較黑，而遭火車撞死之水牛，體型較為精壯結實、鼻孔較小、毛色較淡，與證人鍾阿盛飼養的牛隻有明顯不同，卻近似於被告所放養之水牛（鐵警卷第53、55、57頁比較第77、91頁），從而，依被告前揭之判斷準據，上開2次事故遭火車撞死之水牛與被告所放養之水牛較為近似。

　⒌被告所放養在秀姑巒溪沿岸並未建置牛舍安置水牛，亦未將水牛綑綁妥當，時有其所放養之水牛離開河床高灘地沿岸至附近農田吃食稻苗，被告無適當方式約束、控制其所放養之水牛之事實：

　　被告所放養在秀姑巒溪沿岸並未建置牛舍安置水牛等情，業據被告自承在卷（原審卷一第136頁），另被告放養水牛在秀姑巒溪沿岸，並未以繩索將水牛綑綁妥當，由水牛任意移動覓食等情，有採證照片在卷可參（鐵警卷第75、77、83、

　　、85、89頁），再經鐵路警察訪查事故附近民眾後，依民眾之陳述製作如鐵警卷圖五（鐵警卷第109頁)之結果，依該圖五所示，民眾黃香菇、馬鳳錦、戴木郎、温念祖等人所種植水稻之農田，均有被水牛進入其田間吃食稻苗之情事，並有警員於現場勘查時發現被告所放養之水牛有走動至他人稻田吃食稻苗之情事（鐵警卷第69、71頁），是被告無適當方式約束、控制其所放養之水牛等事實，應堪憑認。

　⒍綜上，本案雖無直接證據，如2次事故牛隻的去氧核醣核酸（DNA）與被告訴放養之水牛之去氧核醣核酸（DNA）經檢驗是否具關連性（據被告稱其所放養之牛隻均為其所放養牛群中繁殖而來）之直接證據，用以證明上開2次事故之水牛係為被告所放養，然依據上開間接證據，並以證據法則及論理法則加以推論，本院綜合上開相關情狀，據以認定上開2次事故之水牛應為被告所放養之水牛。

㈣、被告上開2次違反注意義務，因過失而致生火車往來之危險結果：

　⒈按行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失，刑法第14條第1項定有明文。又對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同；又因自己行為，致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務，刑法第15條定有明文。次按不作為犯係於法律上有防止之義務，且能防止，因其不作為不為防止，與作為犯所為等價時，令負其責；而此所謂法律上之防止義務，並不以法律明文規定者為限，即依契約或法律之精神觀察有此義務時，亦應包括在內。又刑法上過失不純正不作為犯之成立要件，指行為人怠於履行其防止危險發生之義務，致生構成要件該當結果，即足當之。故過失不純正不作為犯構成要件之實現，係以結果可避免性為前提。因此，倘行為人踐行被期待應為之特定行為，構成要件該當結果即不致發生，或僅生較輕微之結果者，亦即該法律上之防止義務，客觀上具有安全之相當可能性者，則行為人之不作為，即堪認與構成要件該當結果間具有相當因果關係，而應負其不作為之過失責任。

　⒉按飼主應防止其所飼養動物無故侵害他人之生命、身體、自由或財產；又「飼主」係指動物之所有人或實際管領動物之人，動物保護法第3條第7款、第7條分別定有明文。其立法意旨，係使動物飼主對所飼養動物，負有防止該動物無故侵害他人生命、身體等法益之危險之作為義務，避免無法規意識之動物，在無人看管或看顧不周情況下，侵害他人法益，故課予動物之所有人或監護者隨時注意該動物動態之義務。若客觀上具有防止危險發生之可能性，卻未盡其防護義務，造成他人之法益受侵害結果，即與積極行為發生結果者等價，而應就他人之法益受侵害的可能，居於防免其發生之保證人地位。

　⒊被告在秀姑巒溪河床高灘地放養水牛，卻無將其所放養之水牛做妥適管理、約束，任令其所放養之水牛可任意走動，除曾有吃食附近農田之稻苗外，甚至走動至鐵軌旁，導致本案2次事故行駛中之火車閃避不及撞擊鐵路軌道上之水牛，而有妨害火車公眾運輸行駛之結果，被告未善盡放養水牛飼主之管理注意義務，與妨害火車公眾運輸行駛之結果間具有相當因果關係，應負過失以他法致生火車往來之危險罪責。

㈤、被告及辯護人之辯解，不足採信之理由：　　　　　　　　

　　被告及辯護人辯稱：上開2次事故遭火車撞擊的水牛不是被告飼養的，被告放養水牛因牛隻覓食所需，在每日特定時間（即7時至17時）方將水牛放養在秀姑巒溪沿岸之散養地，上開2次事故發生的時間，被告尚未放養，且事故發生後，警方清點被告所飼養之牛隻並無短少之情事，又事故周圍附近，並非僅被告一人飼養水牛，尚有鍾阿盛於附近飼養水牛之事實，尚難據此認定上開2次事故之水牛係為被告所飼養等語。經查：

　⒈被告放養在秀姑巒溪沿岸河床高灘地之水牛並無有效約束牛群之行動範圍等情，亦已如上述㈢⒌所說明。何況被告於警詢自承：「落單或走失會尋牛腳印找尋其可能移動的方向，或是農民會通知我牛隻脫離放牧圍籬區」、「每天都會巡視，如果有發現脫離會馬上處理」，顯見被告所飼養之水牛隨時有走失且不知去向之可能，未能有效約束水牛脫逃。因此，被告事後於本院辯稱：我飼養之水牛休憩處，東西向有設置鐵線圍籬，鐵絲會通電，兩邊有堤防圍著，牛不會跑掉，這樣可以管的住，整群牛都沒有跑過一隻出去等語，與上開調查結果之客觀情狀不同，無從採信。

　⒉再者，辯護人稱警員於上開2次事故發生後，有至被告住處詢問製作筆錄並清點被告所飼養之水牛，發現並無短少一事。然證人即鐵路警察警員蔣鴻元於原審證稱：事故發生後我與同仁涂俊弘一起去製作訪查筆錄，訪查時我們會將這次訪查的緣由，也就是火車撞到牛的事先跟訪查人說明再進行訪查，對於被告訪查筆錄所載被告飼養43頭水牛部分，是依被告的陳述後記載的，後來我們有去現場算，但實際的數量我不太清楚等語（原審卷二第37至41頁）。是依證人蔣鴻元之證述，尚無被告在不知悉火車撞擊牛隻事故發生之情況下，向警員陳述其所飼養之水牛之情事，亦無被告陳述其所飼養之水牛後，經警員當場清點發現無短少之情事。

　⒊再依鐵警卷內所檢附警員於112年4月13日至現場清點所示之照片計算，被告總共放養42頭水牛（鐵警卷第105至107頁)

　　，然警員至現場清點牛隻時，由於被告放養秀姑巒溪沿岸之牛隻分散於各地覓食，現場地袤廣闊，難以逐一清點無訛，是辯護人辯稱事故發生後被告所放養之水牛並無短少一事，尚無證據以資證明，自難採為對被告有利之認定。

　⒋準此，被告及辯護人前揭所辯上開2次事故遭火車撞擊之牛隻並非被告所放養一事，已認定如上，被告及辯護人上開所辯尚不足以動搖本院之認定，而被告前揭所辯顯係臨訟卸責之詞，尚無可憑採。

㈥、至辯護人聲請傳喚證人吳振發，待證事實為被告於112年端午節期間已將其全數所放養之水牛出售予證人吳振發，而證人張文丞於112年7月間尚在其農田發現有走失之小牛，用以證明並非只有被告有飼養牛隻，亦非僅被告有走失牛隻之情事（本院卷第167、203頁）。經查：按辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：「...二、與待證事實無重要關係者。」刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項定有明文，而辯護人上開聲請傳喚證人吳振發到庭作證，主要證明被告已將其所放養之全數牛隻出售予證人吳振發等情，然此無從證明本案2次鐵路事故地點附近是否有其他人飼養牛隻？是否有其他人走失牛隻？何況本案業經原審傳喚多位證人證述綦詳，而證人吳振發之證述無從證明上開待證事實，應無調查之必要。

三、法律適用之說明：

㈠、論罪：

　　核被告蘇榮炳如犯罪事實一㈠、㈡所為，均係犯刑法第184條第3項因過失以他法致生火車往來之危險罪。

㈡、罪數：

　　被告所犯上開2罪，其犯意各別，行為事實亦各自獨立互異，應予以分論併罰。

㈢、被告可適用刑法第18條第3項之減刑規定：

　⒈按滿80歲人之行為，得減輕其刑，刑法第18條第3項定有明文。

　⒉是被告於112年3月30、31日先後因過失以他法致生火車往來

　　危險行為時，均已年滿80歲，此有戶役政資訊網查詢-個人戶籍資料（本院卷第95頁）在卷可參，審酌刑罰對其預防再犯之效果，爰依上開規定，均減輕其刑。

四、上訴駁回：

　　原審認被告本案犯罪事證明確，予以論罪科刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告之素行、年紀已逾八旬，被告放養水牛之地點，雖沿秀姑巒溪沿岸放養，然鄰近附近農田、鐵道，而被告為使放養之水牛能充分吃食河床高灘地之草，對於放養水牛之行動無法加以嚴格控制，致使放養之水牛任意行動，進而有吃食鄰近稻田之稻苗，更有走進軌道影響火車往來安全之情事，再參以火車為花東地區重要之運輸工具，加上科技之進步，火車之時速動輒每小時100公里以上，如此快之速度，若鐵軌旁有障礙物，不但造成火車司機員駕駛火車時心理沈重之負擔，處理不當更有可能造成火車出軌翻覆，造成人員及財產之重大傷亡及損失，是被告放養水牛，疏未管理放養水牛之動向，導致放養之水牛站在軌道旁，致生危害火車往來行駛之安全，影響重大，其所為實有不該，應予以非難。再參以被告為脫免責任而否認犯行，難謂犯後態度良好，且尚未與臺鐵公司談和解或調解，亦未賠償臺鐵公司所受之損失，幸被告放養水牛之行為並未實際造成嚴重損害結果，另審酌被告喪偶、未讀書、不識字之智識程度，從事農業、月收入、無人須其照顧之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑4月，併均諭知易科罰金之折算標準

　　。經核所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍以否認犯罪為由，指摘原判決不當，為無可採。其此部分之上訴為無理由，應予駁回。

五、上訴駁回重新定執行刑部分：　

　　本院考量被告如犯罪事實欄一、㈠、㈡所犯2罪均為過失以他法致生火車往來之危險罪，罪質相同，犯罪方式亦相同，犯罪時間相隔未久，責任非難重複程度較高，若科以過重之執行刑，於實際執行時，刑罰之邊際效應恐隨刑期而遞減，基於責罰相當及特別預防之刑罰目的等，而為整體評價後，爰合併定其應執行之刑如主文第4項所示，並諭知易科罰金折算標準。　

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告明知坐落在花蓮縣富里鄉秀姑巒溪與馬加祿溪匯流處附近之土地，為中華民國所有並由經濟部水利署第九河川局（下稱九河局）所管理之國有土地，為在上開河川河床高灘地處放養水牛，竟意圖為自己不法之利益，未經該土地之所有人及管理人之同意或授權，自107年起擅自在上開兩溪匯流處附近之河床及堤防缺口處，以鐵條為支撐架設簡易鐵線圍籬並接通電源，長期在上開國有土地兩溪匯流處放養水牛，竊佔面積約6323.58平方公尺，以此方式竊佔本案國有土地。因認被告所為，係犯刑法第320條第2項之竊佔罪嫌等語。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，倘檢察官未能說服法院形成對被告不利之心證，即應依罪疑唯利被告原則，應為被告無罪之判決。　　

四、訊據被告蘇榮炳固坦承有在花蓮縣富里鄉臺鐵東竹站以西秀姑巒溪河床高灘地上放養水牛，並沿秀姑巒溪河床南、北端（範圍約20甲）放養水牛約43頭，未建置牛舍安置水牛，僅在靠近農田、河床及堤防缺口處架簡易鐵線圍籬等情事（鐵警卷第3至9頁，原審卷第136至139頁），惟堅決否認有何竊佔犯行，辯稱：秀姑巒溪從40年左右，約有200隻以上牛都

　　養在那邊，每戶至少有3、5隻，範圍大概明里、萬榮、新興

　　、竹田、羅山，另一邊有養的就是古風、白端、長良，全部

　　的牛都放那邊，50多年至60年左右，因為有機器了，不用牛

　　做工，牛都賣掉，賣掉才有空間，我才去那邊圍起來養牛，

　　我關牛的圍欄是我跟別人承租之土地，我的牛關在裡面都有用鐵線圍起來，平日上午7時許將牛驅趕至河川地覓食，傍晚5時許，再將牛趕回休憩處，設置的圍籬東西向有一段不會超過40公尺，有一段不會超過50公尺，僅圍著東西向，因兩邊有堤防圍著，牛不會跑掉，幾十年來也沒有人去報警說我在那邊養牛有違法，我沒有竊佔等語置辯。辯護人則為被告辯護稱：被告數十年來在秀姑巒溪河床高灘地上放養水牛，主管機關長年知悉此放牧行為，卻從未取締或告誡，在客觀上形同塑造了人民信賴其行為未違法之外在環境，主管機關於112年6月2日設立禁止通告牌，被告知悉後立即於同年端午節(112年6月22日)前將40頭牛全數出售，並拆除圍籬，難認被告有竊佔犯意。且被告自85年間向池彥廷以口頭承租位在花蓮縣○○鄉○○段000地號土地作為安置圈養水牛之休憩處所，雙方於106年間簽定書面契約，被告在上開水牛休憩處周圍架設電牧器，被告放養水牛，因牛隻覓食所需，只在每日特定時間（即7時至17時）將水牛放養在起訴書所稱之散養地，其行為並不具有持續性，應不構成竊佔罪。又起訴書所稱之簡易圍籬，實係由鐵線纏繞鐵棒組合而成，主要在防止牛隻脫逃之用，並非阻擋他人進出土地，性質上欠缺排他性，自無構成竊佔罪。退步言之，被告自72年起即在該土地上放牧牛隻之情事觀之，竊佔屬即成犯，被告竊佔該土地之時間應自72年起算，檢察官起訴時已罹於追訴權時效，故應為免訴之判決等語。

五、經查：

㈠、被告有在花蓮縣富里鄉秀姑巒溪與馬加祿溪匯流處附近土地，在上開兩溪匯流處附近之河床及堤防缺口處，以鐵條為支撐架設簡易鐵線圍籬並接通電源，長期在上開國有土地兩溪匯流處放養水牛之事實：

　　詢據被告於警詢中稱：我放養水牛在東竹車站以西的秀姑巒溪處放養水牛，如鐵警卷圖一（鐵警卷第99頁圖）A點（放牧區南端）至B點（放牧區北端）是我放牧水牛的範圍；鐵警卷圖二（鐵警卷第99頁圖）C點（水牛休憩處南端）至E點（拴牛處）是我牛群休憩處，並有在農田、河堤、河床架設圍籬，我放牧區南北端都有架設圍籬，範圍約20甲等語（鐵警卷第5頁），是被告有在圖二C點水牛休憩處南端以鐵條為支撐架設簡易鐵線圍籬並接通電源之事實，而該處係為秀姑巒溪與馬加祿溪匯流處，並為國有土地等情。核與證人即告訴代理人九河局河川駐衛警張舜政於原審證述：我代表九河局對被告提出竊佔告訴，提告被告竊佔之地點在秀姑巒溪與馬加祿溪匯流處及秀姑巒溪河川公地，我於111年7月所看到被圍鐵絲網的範圍與我製作圖的位置大致相同，是沿著東竹堤防到竹田堤防（右岸）都陸陸續續有被圍鐵絲，左岸的崙天堤防部分也有，直到112年5月24日接獲鐵路警察的函文通知後，我分別於112年5月26日、6月2日有到現場勘查，5月26日勘查時發現約有20幾頭水牛在匯流處，當時有錄影；另外6月2日有到現場丈量圍鐵絲的面積，圍籬的設置是沿著馬加祿溪左右兩岸一直圍到堤頂，最後到匯流口的河床，構成一個封閉的範圍在那邊放養水牛，我是手持GPS定位，定位後照著圍鐵絲的面積繞一圈，大約丈量，計算出遭竊佔的面積約0.6公頃等語（原審卷一第264至273頁）之證述情節大致相符，並有檢察官在補充理由書提供證人張舜政當時所量測之繪圖（計算面積所包含之地號為花蓮縣富里鄉新興段第433、436、439、440、443、444、445、446、447、448、449、451、452、453等地號土地，管理人均為經濟部水利署)，計算之多邊形面積為6323.58平方公尺等情，有經濟部水利署水利空間資料整合應用平臺所繪製之圖2份在卷可參（原審卷一第341、343頁），上情應堪憑認為真(至起訴書認被告竊佔面積約20甲部分【該20甲應為被告在秀姑巒溪河床由南至北放牧經過之區域面積】，經告訴代理人張舜政於原審證述及公訴檢察官當庭以補充理由書均更正為「竊佔」面積約為6323.58平方公尺，附此敘明)。

㈡、又刑法第320條第2項規定之竊佔罪，以意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產為構成要件，亦即必須行為人主觀上係意圖為自己或第三人不法之利益，客觀上且有破壞他人對不動產之占有支配關係，並建立自己之占有支配關係，為其適用之前提。故行為人客觀上必須違反原所有人的意思，進而排除他人對於不動產的原有支配關係、建立新的占有支配關係，使該不動產處於自己實力管領支配之下，侵害不動產所有人之所有權或支配權，亦即行為人之占有支配必須具有「排他性」及「繼續性」，始足該當其構成要件而論以該竊佔罪。再衡諸竊佔罪基本上屬於得利罪類型，所保護法益自然屬於不動產的使用利益。據此而言，其侵害行為須足以造成所有人在事實上之無法使用或使用極為困難，始足該當之（最高法院110年度台上字第5114號判決意旨參照）。其次，刑法第320條第1項乃規範竊取動產，同條第2項規範竊佔不動產。基於不動產在物權法上採取登記取得的公示主義，無法依竊佔行為取得所有權，僅能因而取得利用與處分之利益，就此而言，竊佔罪所保護的法益，並非所有權，而是對不動產的占有支配關係，其行為內涵乃違反持有人意思，破壞或排除他人對不動產的占有，而移轉於自己或第三人占有之狀態，據此，行為人的侵害行為，自須足以造成所有人在事實上使用上的極度困難，始應認為構成竊佔罪，如行為人僅係對該地一時利用，並無繼續使用或排他使用之意思，即非竊佔，而難以本罪相繩。查：

　⒈被告在上開公有土地範圍以鐵條為支撐架設簡易鐵線圍籬並接通電源，其作用主要係為放養水牛並防止水牛任意逃離，除此之外，別無其他地上物或圍籬、柵門等圈圍、阻隔設施，或專供某人使用的行為。

　⒉證人即○○村居民范淳淯於原審證述：被告設置之鐵條為支撐架設簡易鐵線圍籬，人跨的過去，其高度不到會被電到的範圍等語(原審卷二第48頁)，再觀鐵路警察所拍現場圍籬照片（鐵警卷第87頁），難認被告自設置鐵條為支撐架設簡易鐵線圍籬時起，已將公訴意旨所指秀姑巒溪與馬加祿溪匯流處及秀姑巒溪河川公地移置於自己實力支配之下，並建立新的占有支配關係，被告及其辯護人辯稱設置圍籬本質上是放牧管理工具，而非土地佔有工具，無竊佔犯意等語，尚非無據，且被告所為，又未達到「排他性」之程度，依照上開說明，即與竊佔罪之構成要件有間，自無從以竊佔罪相繩。

㈢、綜上，被告縱然未徵得經濟部水利署第九河川局之同意，即在公訴意旨所指秀姑巒溪與馬加祿溪匯流處及秀姑巒溪河川公地上以鐵條為支撐架設簡易鐵線圍籬，供作放牧水牛休憩處所之用，然客觀上呈現不特定人均得自由出入之開放狀態，不足以改變上開河川公地之原本用途或排除第九河川局、他人通行及使用上開河川公地之可能，被告既未將本案土地置於自己或特定人實力支配之下，排除所有權人或管理人之使用，亦未造成所有權人或管理權人使用極度困難的狀態，難謂有竊佔之主觀犯意，亦無排他性的客觀占用行為，自不足該當於竊佔罪。從而，檢察官所舉證據不足以證明被告有竊佔犯行，亦查無其他積極證據足資佐證被告此部分犯行，應認不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。　

六、撤銷原審判決關於竊佔罪部分撤銷之理由：

　　原審認為被告所為顯已將上開河川公地置於自己實力支配之下，破壞土地所有人及管理人對河川公地之持有支配關係，

　　成立刑法竊佔罪，遽為對被告論罪科刑之判決，實有未合，被告上訴否認竊佔犯行，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於竊佔罪部分撤銷，並為被告無罪之諭知。且關於被告原審所定之執行刑，亦失所附麗，併予撤銷改判(如主文第1、2項所示)。　　　　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官王怡仁提起公訴，檢察官黃怡君、詹益昌到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　29　　日

　　　　　　　刑事第三庭審判長法　官　李水源(主筆)

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝昀璉

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳明駿 

以上正本證明與原本無異。

本件不得上訴。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　29　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　秦巧穎

附錄本案論罪科刑法條全文:

中華民國刑法第184條

損壞軌道、燈塔、標識或以他法致生火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機往來之危險者，處3年以上10年以下有期徒刑。

因而致前項之舟、車、航空機傾覆或破壞者，依前條第1項之規定處斷。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或20萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。