114年度再字第1號

上  訴  人  

即  被  告  尤仁邦

選任辯護人  黃建章律師(法扶律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法

院102年度訴字第173號中華民國102年11月15日第一審判決（起

訴案號：臺灣花蓮地方檢察署102年度偵緝字第160號），提起上訴，前經本院以102年度上訴字第214號有罪判決確定後，嗣被告聲請再審，經本院以113年度聲再字第6號裁定開始再審，回復第二審程序，更為判決如下：

一、原判決關於附表一編號2至4「原判決之宣告刑及沒收」欄所示之宣告刑及所定之執行刑部分，均撤銷。

二、上開撤銷宣告刑部分，尤仁邦處如附表一編號2至4「本院更為判決結果」欄所示之宣告刑。

三、其餘上訴(關於沒收犯罪所得部分)均駁回。　　　　

壹、本案審判範圍之說明：

一、本案僅就本院102年度上訴字第214號確定判決(下稱原確定判決)附表一編號2至4部分開啟再審程序。至於上訴人即被告尤仁邦(下稱被告)其餘聲請(即原確定判決附表一編號1、5部分已駁回再審確定，不在更為判決之範圍。

二、刑事訴訟法第348條第1、3項規定：「(第1項)上訴得對於判決之一部為之。(第3項)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其立法理由載明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」本案經第一審判決後，被告不服提起上訴，並於本院再審審理時表明僅針對原判決附表一編號2至4部分之量刑及沒收(犯罪所得)部分上訴，而對原判決認定之犯罪事實、證據、論罪部分均不爭執(本院再審卷第89、92、95至96、115至116頁)，故依上開規定，本院僅就原判決關於量刑及沒收部分審理，先此敘明。　　

貳、被告及其辯護人上訴意旨略以：

一、因為供出毒品上游而有毒品危害防制條例第17條第1項減輕

　　其刑。

二、被告販賣對象只有1人，次數只有3次，有情輕法重，應有刑法第59條之適用，請從輕量刑。

三、沒收部分，編號2至4部分，被告已將每次販賣所得新臺幣(下同)45,000元交給上手陳曉微，所以除了編號2之部分有6,000元是被告所有外，其他部分因已轉交他人，應不用沒收等語。

叁、刑之減輕或免除事由之說明：

一、被告有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用

　　：

㈠、毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其刑寬典規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本案毒品來源」而言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。又上揭所稱「毒品來源」，係指毒品犯罪行為人原持有供己犯同條項所列各罪的毒品，源自何人之謂；所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言。亦即被告所供述其所販賣之毒品來源，必以嗣後經偵查機關依其供述而確實查獲其他正犯或共犯，且二者間必須具有先後及相當因果關係暨關聯性，才符合該條項減免其刑之規定。

㈡、經查：

　⒈被告前於原確定判決審理期間於民國103年4月24日以刑事準備程序狀記載本案販賣第二級毒品之毒品來源為陳曉微，經本院前審依職權向臺灣高等檢察署花蓮檢察分署告發、該署發交臺灣花蓮地方檢察署進行偵查，臺灣花蓮地方檢察署以103年度他字第399號已無具體犯罪實據為由結案(本院102年度上訴字第214號卷第89至100、102、113頁，本院聲再卷第105至110頁)。嗣於103年10月15日被告具狀向臺灣花蓮地方檢察署檢察官告發其本案販賣第二級毒品之毒品來源為陳曉微（同署103年度他字第1048號卷第1至16頁；本院聲再卷第111至113頁），臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查後，因陳曉微住所及犯罪地在新北市、宜蘭縣，改由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後，以104年度偵字第19169號向臺灣新北地方法院提起公訴，臺灣新北地方法院以105年度訴字第573號判處罪刑後，陳曉微不服提起上訴(臺灣花蓮地方檢察署104年度偵字第2635號卷第11頁，臺灣新北地方檢察署104年度偵字第19169號卷第1、160至163頁，臺灣新北地方法院以105年度訴字第573號卷第1、124至141頁)，並經臺灣高等法院106年度上訴字第388號判處罪刑如附表三編號1至3所示販賣第二級毒品罪，各處有期徒刑8年（3罪），應執行有期徒刑12年，陳曉微不服上訴後經最高法院107年4月25日以107年度台上字第1395號駁回上訴確定在案，有上開起訴書及判決書在卷可按。依臺灣高等法院106年度上訴字第388號判決書記載，被告供稱其於本案如附表一編號2至4所示販賣甲基安非他命（犯罪時間101年5月14日上午10時40分許至101年5月18日凌晨零時57分32秒之間）之毒品來源係陳曉微，有上開判決書在卷可按，並經本院調卷核閱無誤，足認係因被告之告發，始查獲其他正犯陳曉微，且陳曉微遭起訴、判處罪刑之上開事實，確與本案如附表一編號2至4所示被告販賣第二級毒品犯行具直接關聯性，堪認其有供出毒品來源因而查獲其他正犯之情形，就附表一編號2至4所示之罪，爰均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑（審諸被告3次販賣第二級毒品交易之數量及價額、對汪鵾秋乃花蓮地區毒品藥頭應有認識，竟仍多次販賣數量不少之毒品予汪鵾秋等犯罪情節，對其減刑即為已足，認不宜免除其刑）。　

二、被告就附表一編號2至4所示之販賣毒品犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：

　　毒品危害防制條例第17條第2項規定雖於109年1月15日修正公布，同年0月00日生效施行部分條文，修正後之規定將「偵查及審判中均自白」修正為「偵查及歷次審判中均自白」，本件被告於偵查、原審及本院審判中均自白，不論依修正前或修正後規定，均應減輕其刑，即無「有利或不利」之情況，不生新舊法比較問題，應逕適用現行法（最高法院109年度台上字第4243號、110年度台上字第6093號判決意旨參照）。查被告就附表一編號2至4所示之販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理(含前審)時皆坦承不諱，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

三、又被告有前揭2種以上之減輕事由，應依刑法第71條第2項、第70條之規定，先依較少之數即毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕之，並遞減之。　　

四、被告就附表一編號2至4所為並無刑法第59條酌減其刑規定之適用：

㈠、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項。

㈡、被告販賣甲基安非他命之對象雖僅為1人，販賣次數為3次，

　　惟各次均係販賣重量為18公克之甲基安非他命，數量甚鉅，

　　其以販賣之方式使毒品流入市面，對於國人身心健康及社會治安危害甚鉅；參諸被告於偵查中及原審準備程序中均供承：第一次(即附表一編號1所示)帶甲基安非他命來花蓮交給汪鵾秋，汪鵾秋就將毒品交給林柏青，由林柏青帶出去，應該是拿出去販賣，證明吳磊要讓伊看，他們販賣毒品的速度有多快等語（偵緝160卷第92至93頁，原審卷第49頁），證人汪鵾秋於原審審理時亦證稱：伊第一次與被告見面，就坦白的說，很多人都對毒品有需求，伊如果沒有毒品，會馬上跟被告聯絡等語（原審卷第85頁反面），足徵被告對汪鵾秋乃花蓮地區毒品藥頭應有認識，竟仍多次販賣數量非微之毒品予汪鵾秋，情節顯已較單純零星販賣毒品予施用者吸食為重，其犯罪情狀客觀上顯難以引起一般同情，且經依毒品危害防制條例第17條第1、2項規定遞減輕其刑後，已無情輕法重之情形，均難認為在客觀上有何足以引起一般人同情而可憫恕之情，揆諸上揭說明，自不得依刑法第59條規定減輕其刑。從而，被告及其辯護人認為本案如附表一編號2至4所示販賣第二級毒品犯行有刑法第59條規定酌減其刑之適用，並無理由。

肆、撤銷原判決之理由及科刑：

一、原審認被告附表一編號2至4犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見；然其既未及審酌上述被告供出及因而查獲毒品來源之情，致未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，量刑即有未洽。被告請求依刑法第59條規定酌減其刑，雖無可採，然被告上訴主張有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，則有理由，原判決既有上開可議之處，自屬無以維持，應由本院將原判決此部分之宣告刑予以撤銷改判。

二、科刑：

　　本院以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體危害之鉅，足以造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，仍實施附表一編號2至4所示販賣第二級毒品犯行，足見其對於法律禁止規定，呈漠視及敵對之態度，法規範秩序並因此受到相當程度之動搖；又被告於案發時正值青年，不思戮力上進，循正當途徑獲致財物，兼衡被告之素行、販賣毒品之次數、對象僅1人，各次販賣之毒品數量及金額不少，所獲不法利益尚非鉅大，與一般大盤之毒梟所為之販賣情節有間，暨被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪後坦承犯行及其五專畢業、未婚等一切情狀(原審卷第93、94頁，本院卷第121、127至129頁)，分別量處如附表一編號2至4「本院更為判決結果」欄所示之刑。

伍、不定應執行刑之說明：

　　參酌最高法院最近一致見解，關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生。經查，被告依原確定判決尚有附表一編號1、5所處之刑，而被告所犯本案3罪，有可合併定應執行刑之情況，揆諸前開說明，宜俟其所犯數罪全部確定後，再由檢察官聲請裁定為適當，本案爰不定其應執行刑。

陸、關於沒收之說明：

一、犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償諭知。又刑法第38條之1第1項前段規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」，參以該規定之立法理由已說明「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不論成本、利潤均應沒收」等旨以觀，對於犯罪所得之沒收，自無扣除成本可言(最高法院109年度台上字第5602、5604號判決意旨參照)。

二、經查：被告如附表一編號2所示販賣甲基安非他命予汪鵾秋所得51,000元、如附表一編號3所示販賣甲基安非他命予汪鵾秋所得45,000元、如附表一編號4所示販賣甲基安非他命予汪鵾秋所得45,000元，均有完成交易及收到販毒價金等情

　　，已據被告於原審供明在卷；雖被告及其辯護人稱已將每次販賣所得45,000元交給上手，所以除了編號2之部分有6,000元是被告所有外，其他部分因已轉交他人，應不用沒收等語，然被告犯罪所得部分，依沒收新法總額沒收原則，對於犯罪所得之沒收，自無扣除成本可言，被告所稱已將3次販賣所得45,000元交給上手陳曉微，自係其向陳曉微採購本案甲基安非他命之成本，自不得主張扣除，原審依法宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並無不當。被告及辯護人上訴意旨以應扣除交付上手陳曉微之成本等詞，指摘原判決不當，難認有據。此部分之上為為無理由，應予駁回。　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，作成本判決。　 

本案經檢察官黃耀賢提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　8 　　月　　15　　日

　　　　　　　刑事第二庭審判長法　官　林慧英

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝昀璉

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李水源

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　8 　　月　　15　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張佑銓

附錄本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　　　　

109年1月17日修正前毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一：

附表二（尤仁邦如附表一所示犯行通訊監察譯文）：

　　　　曉微)