114年度原上易字第30號

上  訴  人  

即  被  告  余秋菊

選任辯護人  喬政翔律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院113年度原易字第179號中華民國114年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署113年度毒偵字第32、33、216號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告余秋菊(下稱被告)有原判決犯罪事實欄所載3次時間、地點，同時施用第一、二級毒品行為，均犯毒品危害防制條例(下稱毒品條例)第10條第1項施用第一級毒品罪、同條第2項施用第二級毒品罪，咸依刑法第55條前段規定從較重之施用第一級毒品罪論處，3次犯行分論併罰，並依刑法第47條第1項規定裁量加重其刑，審酌被告之犯罪動機、犯罪手段及情節、犯罪所生損害、犯罪後態度、素行品行、智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，均量處有期徒刑7月，復以3次施用毒品種類相同，犯罪類型、罪質、目的與法益侵害結果相似，各罪獨立性薄弱，罪責重複非難程度較高，定應執行刑有期徒刑11月，認事、用法並無違誤，量刑(含定應執行刑)亦稱妥適，應予維持，並依刑事訴訟法(下稱刑訴法)第373條規定，引用第一審判決書記載之事實、證據及理由(如附件)。

二、駁回上訴之理由：

 (一)被告上訴意旨略以：被告因戒斷症狀難受，無法控制行為，致不得不施用毒品，是本案施用毒品行為不具期待可能性，並無罪責；又施用毒品成癮者為病人，不能視作一般人看待，且被告於本案施用毒品同時自費接受戒癮治療，尚難以前案施用毒品罪與本案罪質相同，刑罰反應力不佳等為由，依累犯裁量加重其刑；另被告前因施用毒品犯行經觀察勒戒、強制戒治後，未獲國家戒癮資源，頻繁入監執行，生活困頓，難以自行戒癮，應為有利被告量刑事由等語。

 (二)經查：

　1、關於被告主張本案施用毒品行為無期待可能性部分：

　(1)按法規範誡命具有責任能力及責任意思之人於行為時為適法之行為，如違反法規範之要求，則就其對抗法規範之不法意識課予罪責，藉以規範社會共同生活之規律。惟行為人於行為當時之具體情況，如依一般人客觀之立場觀之，無法期待其有為適法行為之可能性者，基於法律不能強人所難之法理，自不能令其負責，即學理上所謂「期待不可能」之個人阻卻責任事由(最高法院112年度台上字第1107號判決意旨參照)。所謂期待可能性，一般認為乃責任要素之一，係指依行為時之具體情狀，可得期待行為人避免做出犯罪行為而為適法行為之意。其判斷標準，應依行為時之具體情狀，就行為人有無為適法行為之期待可能性，而為整體觀察(最高法院111年度台上字第1227號判決意旨參照)。

　(2)被告為本案施用毒品行為時係00歲、00歲之成年人，無證據顯示其有精神障礙或其他心智缺陷，復知悉施用者係海洛因、甲基安非他命為第一、二級毒品，且屬違法行為，應具有責任能力及責任意思，且具有選擇適法行為與否之能力。

　(3)被告固於民國112年7月25日、同年8月22日、同年9月19日、同年10月17日前往國軍花蓮總醫院(下稱805醫院)接受美沙酮替代療法戒治毒癮，有805醫院門診病歷附卷可參(見原審卷第107至114頁)，嗣停止治療後，於113年1月2日再前往805醫院開始接受戒癮治療，有診斷證明書在卷可稽(見原審卷第77頁)，參以被告於上開停止戒癮治療期間並未有入監(所)情形，有法院前案紀錄表存卷可憑(見本院卷第37至56頁)，酌以805醫院病況說明摘要載明：「替代療法的目的是藉由美沙酮來降低海洛因的使用頻率及劑量，目的是減害」(見原審卷第105頁)，即替代療法係可降低施用海洛因毒品頻率、劑量之戒癮治療方法，考以被告於原審審理供稱：「(問：你在戒癮治療時毒癮發作，有無去尋求醫療協助？)有，醫生說我的藥癮不是很重，要慢慢降低我美沙酮的藥量」(見原審卷第147頁)。可見被告於本案施用毒品行為時，客觀上有接受戒癮治療以降低對毒品需求之機會及環境，主觀上有選擇接受戒癮治療之能力及意願，顯難認其無為戒癮治療適法行為而僅能選擇施用毒品之可能性。

　(4)被告固以前詞置辯，惟查：

　　①大部分施用毒品者會再施用有的是朋友引誘，而戒癮治療期間若有施用毒品，或未按時服用美沙酮，均會產生戒斷症狀，惟有按時、穩定服用美沙酮方可減少施用海洛因之頻率及劑量，業據前揭805醫院病況說明摘要載明在卷(見原審卷第105頁)。

　　②依前揭國軍花蓮總醫院門診病歷(112.7.25門診病歷之主觀描述欄記載：「...reused heroin in 3 months ago.

　　　She used heroin due to her husband who started to heroin usage. heroin daily 2-3 times per day...」) 、診斷證明書及本案施用毒品時間，可知被告於戒癮治療期間有持續施用毒品行為，是其戒斷症狀持續發生，顯係其主觀上自行選擇持續施用毒品行為所造成，尚難以因戒斷症狀難受，無法控制行為，致不得不施用毒品等為由，遽認其無期待可能性。

　　③被告之毒品來源係其同居人，3次施用毒品地點均在其住處，業據其供述在卷(見5226警卷第15、17頁，7504警卷第11、13頁，毒偵32卷第79至85頁，原審卷第149頁)，復坦言：「是我趁同居人不注意的時候自行將他所有的第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命拿來施用」(見5226警卷第17頁)、「是同居人無償提供海洛因及甲基安非他命給我施用」、「我們是一起施用」(見7504警卷第13頁)，可見其係因同居人等環境誘惑，未能堅持戒癮決心所致，並無不能為戒癮治療適法行為，而僅能選擇施用毒品違法行為之可能。

　(5)綜前，被告主張其為本案施用毒品行為無期待可能性，並無罪責，尚非可採。

　2、關於被告主張本案施用毒品罪不應依累犯加重其刑部分：

　(1)檢察官業於起訴書及原審主張被告構成累犯之事實及應加重其刑(見起訴書第3、4頁，原審卷第148頁)，檢察官、被告及其辯護人復對被告之法院前案紀錄表作為刑之加重證據資料表示無意見(見原審卷第147、148頁，本院卷第91頁)，堪認檢察官就被告構成累犯之事實及應否加重其刑，已有主張並具體指出證明之方法(最高法院111年度台上字第4442、3405、3143號判決意旨參照)。

　(3)被告固以前詞置辯，然查：施用毒品者固具有成癮性、自戕性之病患型犯人特質，惟依前揭805醫院病況說明摘要及門診病歷，非無尋求專業醫學協助、輔以代替性療法以根治之可能，被告於同罪質之前案刑罰執畢後5年內，雖有前往805醫院門診，然仍未生警惕，一再施用毒品，顯未能體悟施用毒品對自身造成傷害及社會負擔，戒絕毒品意志薄弱，本案所犯確有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱，為助其矯正復歸社會，兼顧社會防衛，原審裁量加重其刑，尚無違誤、不當，被告此部分主張，亦非可採。

　3、關於被告主張原審漏未審酌有利被告量刑事由部分：

　(1)查毒品量微價昂，且依前述被告施用毒品頻率非低、同時混合2種毒品施用，果其與同居人確有生活困頓之情，何以能多次取得價高毒品解癮，是其主張因生活困頓，無法自費戒癮，應可作為本案施用毒品犯行之有利量刑因子等語，悖於事理常情，尚非可採。

　(2)被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒及強制戒治，業如前述，難認未獲國家戒癮資源；又其自費前往805醫院進行戒癮治療期間，未能克制外在環境誘惑而再施用毒品，亦如前述，顯見其戒絕毒品之心薄弱，應屬可歸責於其個人事由。是被告主張未獲國家戒癮資源，頻繁入監執行，難以自行戒癮，應為有利被告量刑事由等語，亦非可採。

　(3)另原審依累犯加重其刑後，均量處有期徒刑7月(本案處斷刑範圍為7月以上)，係以最低處斷刑為宣告刑，已屬從輕；又原審就3罪宣告刑合併定應執行有期徒刑11月，已大幅折減，給予相當恤刑，如再減輕折減，有給予被告不當利益之疑，更逸脫限制加重定刑意旨，致責罰不相當。是被告上訴請求再減輕定執行刑，應難認為有理由。

三、綜上所述，被告之上訴，為無理由，應予駁回。　　　

本案經檢察官張立中偵查起訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　12　　日

　　　　　　　刑事第二庭審判長法　官　林慧英

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李水源

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　顏維助

以上正本證明與原本無異。

本件不得上訴。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　12　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　秦巧穎

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第10條

施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

113年度原易字第179號

公　訴　人　臺灣花蓮地方檢察署檢察官

被　　　告　余秋菊　

　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　

選任辯護人　林俊儒律師(法扶律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(113年度毒偵字第32、33、216號)，本院判決如下：

余秋菊犯施用第一級毒品罪，共3罪，各處有期徒刑7月。應執行有期徒刑11月。

一、余秋菊基於施用第一級、第二級毒品之犯意，分別為下列犯行：

　㈠於民國112年7月31日21時30分許為警採尿時起回溯26小時內之某時，在花蓮縣○○鄉○○村0鄰○○00號住處，以將海洛因、甲基安非他命一同置於玻璃球內燒烤後吸食所生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣其為列管之毒品調驗人口，經警徵得其同意採尿送驗(尿液編號：Z000000000000)，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

　㈡於同年9月15日22時5分許為警採尿時起回溯26小時內之某時，在花蓮縣○○鄉○○村0鄰○○00號住處，以將海洛因、甲基安非他命一同置於玻璃球內燒烤後吸食所生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣其為列管之毒品調驗人口，經警徵得其同意採尿送驗(尿液編號：Z000000000000)，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

　㈢於同年10月26日18時10分許為警採尿時起回溯26小時內之某時，在花蓮縣○○鄉○○村0鄰○○00號住處，以將海洛因、甲基安非他命一同置於玻璃球內燒烤後吸食所生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣其為列管之毒品調驗人口，經警徵得其同意採尿送驗(尿液編號：0000000U0060)，檢驗結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經花蓮縣警察局新城分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。　　

壹、程序部分：

一、余秋菊前因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，經同法院裁定令入戒治處所強制戒治，於民國110年5月20日執行完畢，並經臺灣花蓮地方檢察署檢察官以110年度戒毒偵字第19號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。被告於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內再犯本案施用第一級、第二級毒品之罪，自應依法追訴處罰。

二、本判決所引用之證據，並無證據證明有違反法定程序取得或經偽造、變造所取得之情事，檢察官、被告及辯護人迄於言詞辯論終結前，均未對證據能力聲明異議，復經本院依法踐行調查程序，具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　

　㈠訊據被告就本案施用第一、二級毒品之客觀事實坦承不諱，惟矢口否認涉有罪責。辯護人則為被告辯稱：被告雖該當犯罪構成要件，但本案被告犯罪時間為112年7月31日、9月15日及10月26日，然於同年7月25日、8月22日、9月19日、10月17日，被告確有前往國軍花蓮總醫院接受戒癮治療，且該院醫師於函復本院時亦陳明戒癮病患在使用美沙酮時也會出現戒斷症狀，會於戒癮過程中因難受、無法控制自己而會去使用毒品來緩解戒斷症狀，其目的是在減少傷害，以此角度觀之，在戒癮治療期間被告實際上是一名病人，在罪責上是否有期待可能性，尚非無疑。又被告自94年以來受到刑事司法處罰，不斷進出監獄，不能完整接受戒癮治療，有時很難避免其施用毒品以緩解自己之戒斷症狀，依照復發理論，成癮之當事人於施用毒品時皆是在體現其人生中某種困境，需他人提供協助，但因我國法律之規定，每一次吸食毒品之行為即為一次之犯罪行為，導致被告每一次在施用毒品時，刑法即將其視為罪人以為判決，而後入監、出監、入監、出監，而目前我國監獄並無提供任何戒癮治療，只能以禁止使用毒品之強制方式來戒癮，故入監確實會中斷戒癮治療，在此期間被告成癮之情況並無得到康復，沒有辦法真正從中脫癮，所以我們認為在國家責任上，被告有一定程度因為刑法介入而中斷被告在求職、工作及家庭照顧上之影響，然於此情形下，被告仍有至門診進行戒癮治療，足認其確有戒除毒癮之決心，因此於量刑上，若法院認被告仍有罪責，請予以被告減輕其刑等語。

　㈡經查，被告有如犯罪事實欄所示一、㈠、㈡、㈢所示之施用第一、二級毒品之客觀事實，業為被告所不爭執，復有：㈠花蓮縣警察局新城分局(下稱新城分局)112年7月31日應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄表(檢體編號：

　　Z000000000000)、慈濟大學濫用藥物檢驗中心112年8月16日慈大藥字第1120816011號函附檢驗總表1份；㈡新城分局112年9月15日應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄表(檢體編號：Z000000000000)、慈濟大學濫用藥物檢驗中心112年9月27日慈大藥字第1120927004號函附檢驗總表1份；㈢濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表(檢體編號：

　　0000000U0060)、慈濟大學濫用藥物檢驗中心112年11月8日慈大藥字第1121108003號函附檢驗總表1份附卷可稽，是此部分事實，堪以認定。

　㈢被告雖辯稱未有罪責，惟查：　

　　⒈被告雖如辯護人所辯於戒癮治療期間，而犯本案3次施用第一、二級毒品犯行，然戒癮治療之替代性療法，係為取代施用毒品之毒害，被告自應配合醫師專業進行治療，縱戒癮過程中有戒斷症狀發生，亦應尋求戒癮治療之醫師協助緩解，斷無允許被告自行決定以施用毒品方式來止癮，否則除干擾戒癮治療療程，亦無異於以戒癮治療掩護其施用毒品之行為，殊非戒癮治療之旨。

　　⒉至辯護人雖以醫師函復本院時，亦陳明戒癮病患在使用美沙酮時也會出現戒斷症狀，會於戒癮過程中因難受、無法控制自己而會去使用毒品來緩解戒斷症狀云云。惟經審視被告之病況摘要，醫師係說明：⑴部分從事戒癮治療之病人在治療期間仍會有施用毒品之情形；⑵遭遇此類情形時之處理方式為持續替代療法戒治；⑶因大部分會再施用的病人有的是朋友的引誘，也有因沒按時服用美沙酮而導致戒斷症狀後再施用，因此穩定服用美沙酮才可避免病人再次施用(見院卷第105頁)。足認戒癮治療係以美沙酮為降低海洛因毒害的方法，而並無允許病患一邊服用美沙酮，一邊自行施用毒品緩解戒斷症狀之戒癮方式；且病患於戒癮治療期間施用毒品之原因，係因未脫離吸毒的環境，而受朋友引誘；或未按時服用美沙酮所致，並非於該期間必需配合施用毒品以緩解戒斷症狀，是自無由被告自行決定兼以施用毒品為其戒癮方式。

　　⒊辯護人另以被告在戒癮治療期間，因監獄並無提供任何戒癮治療，入監確實會中斷戒癮治療，在此期間被告成癮之情況並無得到康復，故對此在國家亦有一定責任云云。惟查，被告於入監後，即脫離施用毒品之環境，亦無毒品可取得，對被告戒除生理上之毒癮，自難謂有何不利。然心理上之毒癮，倘被告無戒毒決心，無論被告是否入監或入監後是否有美沙酮繼續可以服用，均不影響被告於出監後回到其原有吸毒的環境而受引誘，或一時心癮發作，而繼續施用毒品，難認被告入監執行與其後續施有毒品犯行間有何因果關係，自難採為被告罪責上有利認定之依據，是辯護人上揭所辯，亦不可採。

　㈣綜上，被告本案施用第一、二級毒品犯行之主客觀構成要件該當，且具有罪責，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

　㈠核被告就犯罪事實一㈠、㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第一、二級毒品前，非法持有第一、二級毒品之低度行為，應為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所為上開施用第一、二級毒品之犯行，係將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置入玻璃球內點火燒烤吸其煙霧之方式，同時施用第一、二級毒品一次等情，已如前述，是被告係以一個施用行為，同時施用第一、二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之施用第一級毒品罪論處。被告前開3次犯行，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。

　㈡累犯之說明：

　　被告前因施用第一級毒品，經本院以109年度原訴字第4號判決處有期徒刑1年確定，於109年6月10日入監服刑，110年12月3日縮短刑期執行完畢出監(109年11月24日至110年5月26日借執行觀察勒戒、強制戒治)，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合累犯之要件。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，本院依檢察官之聲請及提出之資料，審酌被告前因施用毒品，經法院科刑判決確定並執行完畢，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再因相同行為而觸犯有期徒刑以上之罪，詎仍無視法律禁令，不知悛悔而再犯本案，且為涉犯相同類型之犯罪，顯見被告之刑罰反應力確屬薄弱，以其所犯情節，自有相當惡性，倘仍以最低法定本刑為量刑之下限，未能反應其本案業經施以刑罰手段後，均無法改過之犯罪情節，而與罪刑相當原則有違。有鑑於此，認須延長被告之矯正期間，助其再社會化，並兼顧社會防衛之效果，暨考量被告犯罪所造成法秩序等公益之危害，避免被告再犯之效果高低等因素，爰依刑法第47條第1項規定，就被告本案所犯3次施用毒品犯行均加重其刑。

　㈢本案無刑之減輕事由：

　　被告就如犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈢所示施用毒品犯行，於警詢中均否認於採尿時回溯96小時內曾否施用任毒品(警一卷第9頁、警二卷第13頁、警三卷第9頁)，故被告並未自首；又本案並無因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯等情，有花蓮縣警察局新城分局114年3月26日新警刑字第1140003948號函附卷可稽(院卷第169頁)。綜上，本案被告所犯3罪，均無刑法第62條前段自首減刑及毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯減刑規定之適用，附此敘明。

　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件經送觀察、勒戒，並獲不起訴處分之寬典，仍不能戒除毒癮，漠視法令禁制再犯本案，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；惟念施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，且其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，犯罪手段尚屬平和；並審酌被告犯本案3次施用毒品犯行時值其戒癮治療期間，堪認其已有戒除毒癮之想法及行動，公訴人並因此為被告求處較輕之刑度等情(院卷第148頁)；酌以被告於警詢時否認施用毒品，嗣於偵查中雖坦承犯行，然於本院審理中僅承認該當施用毒品之客觀事實，惟矢口否認涉有罪責，難認其犯後態度良好；兼衡被告前揭構成累犯之外之前科素行，暨其自陳之智識程度、職業、家庭經濟狀況(見院卷第149、205頁，因涉及個資，不予揭露)等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。復審酌被告3次施用之毒品種類相同，犯罪類型、罪質、目的與法益侵害結果相似，足徵此類犯罪因施用者受毒品成癮性之影響，具有反覆發生之高度可能，各罪間獨立性薄弱，高度呈現罪刑重複非難程度等情，定應執行刑如主文所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張立中提起公訴，檢察官林英正到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　6 　　月　　27　　日

　　　　　　　　　刑事第五庭　法　官　李立青

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第43條2項、第46條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　6 　　月　　27　　日

 

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張賀凌

附錄本案論罪科刑法條全文：

施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。