臺灣高等法院花蓮分院民事判決
113年度建上字第8號
上 訴 人 金中興營造有限公司
法定代理人 陳儀郡
訴訟代理人 許正次律師
複 代理 人 張雅雯律師
被 上訴 人 任忠信即均華工程行
訴訟代理人 李巧雯律師(法扶律師)
被 上訴 人 李清雄
訴訟代理人 邵啟民律師(法扶律師)
上列當事人間請求返還工程款等事件，上訴人對於中華民國113年6月13日臺灣花蓮地方法院112年度建字第42號第一審判決提起上訴，本院於115年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序：
上訴人原依不當得利、債務不履行、兩造間契約之法律關係起訴聲明：被上訴人任忠信即均華工程行(下稱任忠信)、李清雄應共同給付新臺幣(下同)2,316,551元、816,949元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息(原審卷二第329頁、卷一第11頁)。原審判決敗訴，上訴人不服，全部提起上訴，聲明：原判決廢棄，任忠信應給付3,133,500元本息、李清雄應給付3,133,500元本息；若其中一人為給付，其他人即免為給付(本院卷一第45-46頁)。嗣依原審所提之兩造契約，對李清雄追加依民法第739條、第740條、第745條規定請求，未再主張債務不履行之法律關係，亦不再請求原判決工程一部分(本院卷二第383-384頁)，聲明：原判決除減縮部分外廢棄，任忠信應給付1,290,515元本息，如任忠信未給付其中564,400元本息，經對任忠信財產強制執行無效果時，由李清雄代為給付；李清雄應給付1,290,515元本息(本院卷三第63頁)。減縮聲明部分經任忠信、李清雄同意(本院卷一第471頁)，合於民事訴訟法第255條第1項第3款、第446條第1項但書規定，應予准許。李清雄雖不同意上訴人追加依民法保證規定請求564,400元本息(同上卷頁)，惟上訴人係依原審已提之兩造契約，追加主張李清雄就原判決工程二、三部分負保證責任(原審卷一第51、57頁，李清雄為保證人)，基礎事實同一，應認上訴人此部分追加，合於民事訴訟法第255條第1項第2款規定，依同法第446條第1項但書規定，亦應准許。
貳、實體：
一、上訴人主張：伊向行政院農業委員會南投林區管理處及玉山國家公園管理處承攬㈠民國110年區域步道災害搶修及維護工程（原判決工程二，下稱區域步道工程）、㈡110年能高越嶺西段國家步道災害搶修及維護工程（原判決工程三，下稱能高工程）、㈢110年奧萬大國家森林遊樂區瀑布區步道改善工程（原判決工程四，下稱奧瀑工程）、㈣110年度玉山主峰及東埔-觀高步道整修工程（原判決工程五，下稱玉山工程）後，將上述工程轉包任忠信、李清雄，兩造簽有承攬契約，其中區域步道工程、能高工程為開口契約、連工帶料全數轉包，並約定以業主結算契約金額六成計算承攬報酬，惟任忠信、李清雄預支及伊代支付廠商費用3,495,231元（區域步道工程）、1,226,967元（能高工程），已超出原約定承攬報酬2,502,389元、1,091,009元，任忠信、李清雄應分別返還496,421元、67,979元，若任忠信無法清償上開564,400元，李清雄應負一般保證人責任。另奧瀑工程、玉山工程分別以總價100萬元預估承攬報酬100萬元，以實作實算方式部分或全部轉包給任忠信、李清雄共同承攬，伊已支付及代墊之費用分別為1,189,031元（奧瀑工程）、1,203,200元（玉山工程），任忠信、李清雄應分別返還溢領之94,516元、101,600元。另因任忠信、李清雄違約逾期完工，遭業主扣減奧瀑工程違約金835,000元、玉山工程違約金225,000元，任忠信、李清雄亦應依約分擔，且不再主張原判決工程一之部分。爰依不當得利、保證及兩造契約之法律關係，聲明如上程序欄所示；願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人抗辯：
㈠李清雄：區域步道工程、能高工程、奧瀑工程，兩造約定「實際依派工交辦為準」、「實際依實作數量為準」，依兩造LINE對話紀錄、請款單據，均以每日出工人數計算應給薪資、餐費等，經上訴人審後發放，契約規範、施工人員之運用、工程執行內容均由上訴人指示監督，伊無自主決定自由，兩造間契約顯非承攬，係僱傭契約。況上訴人給付予伊之工資，並未超過上訴人主張之總價六成，無從認定有不當得利，上訴人亦未證明兩造間為連工帶料之承攬契約。另上訴人所提結算驗收證明書，無從證明遲延係由伊所致。縱應負遲延責任，因兩造契約中違約金之約定，非懲罰性違約金，應以實際所受損害為準，上訴人因遲延所受之損害僅為35萬2,590元。
㈡任忠信：兩造間屬僱傭契約，上訴人主張兩造間為連工帶料或總包契約不實，上訴人所支出之費用，受款人非伊，伊未受有利益。上訴人並未證明伊如何遲誤完工並可歸責於伊。奧瀑工程契約、玉山工程契約，伊均係依上訴人及其指派之現場負責人指示施作，若有遲延，應由上訴人承擔。
三、不爭執事項：
㈠上訴人於110年2月27日就奧瀑工程與任忠信簽訂合約(編號：祿字11000227003號)。
㈡上訴人於110年4月24日與任忠信程簽訂區域步道工程合約，合約中記載執行負責人為任忠信、李清雄，李清雄為保證人(編號：祿字1100424001號)，李清雄並於契約上簽名。
㈢上訴人於110年5月1日就能高工程與任忠信簽訂合約(編號：祿字11000501002號)。
㈣上訴人於110年7月10日就玉山工程與任忠信簽訂合約(編號：祿字11000501002號) ，合約中記載執行負責人為任忠信、李清雄，李清雄為保證人，李清雄並於契約上簽名。
㈤各工程之應計違約金天數及違約金，如下：
⒈區域步道工程之應計違約金天數為24天，逾期違約金為391,357元，其他違約金(遲送竣工資料4日)為2,000元。
⒉能高工程未逾期，其他違約金(遲送竣工資料12日)為6,000元。
⒊奧瀑工程之應計違約金天數為167天，逾期違約金為156,804元，其他違約金為4,375元。
⒋玉山工程之應計違約金天數為45天，逾期違約金為195,786元，無其他違約金。
㈥除原審卷一第37頁61,470元無相關匯款記錄外，被上訴人不爭執上訴人有起訴狀附表一(原審卷一第33-41頁) 所示之匯款紀錄。
㈦上訴人就原判決工程一不再向被上訴人請求及主張。
四、本院判斷：
上訴人主張兩造間為承攬契約，任忠信、李清雄應返還區域步道工程、能高工程、奧瀑工程、玉山工程溢領報酬、代墊費用，分擔奧瀑工程、玉山工程之違約金等語，為任忠信、李清雄否認，並以兩造間為僱傭契約，並未溢領報酬，違約金與其等無關等語置辯。經查：
㈠兩造間為勞動契約：
1.按勞動契約以具有從屬性為其特質，其與委任或承攬關係下之勞務提供，前者重在事務之處理，後者重在一定工作之完成，均享有相當獨立性者，並不相同。關於勞工與雇主間之從屬性，通常具有：㈠人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡勞務專屬性，即受僱人需親自履行勞務，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。㈣組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵。所謂從屬性，並非指勞工對雇主有絕對之依賴關係，其檢核標準應視具體個案中雇主對勞工所提供勞務之拘束程度高低而定。復以勞動基準法係依憲法第15條保障人民生存權、工作權及第153條改良勞工生活、實施保護勞工政策之意旨，立法規範勞工勞動條件之最低標準，基於該法保護勞務提供者之立法目的，從勞雇關係整體觀察，勞務提供者對於事業經營者已顯現相當程度之勞雇關係特徵者，縱未完足全部，仍應定性雙方間之契約關係為勞動契約，依勞動基準法予以規範，不因其兼具承攬、委任等性質，或雙方簽訂之契約名稱記載為承攬或委任而異，俾充分落實上開憲法規範旨趣(最高法院113年度台上字第2152號民事判決意見)。依上，法院於定性爭訟兩造間之契約為勞動契約或承攬契約時，並不受雙方簽訂契約名稱記載之拘束，而應以兩造於契約履行中之相互關係及契約約定之內容整體觀察，若勞務提供者對於事業經營者已顯現相當程度之勞雇關係特徵(如契約約定需由勞務提供者親自提供勞務，且勞務提供者需受事業經營者指揮監督)者，即應認定雙方間之契約關係為勞動契約，以免事業經營者本於相對強勢之社經地位，以承攬契約等名義，將本身所應承擔之原承攬風險，轉嫁於勞務提供者。
2.從契約約定觀察：兩造間區域步道工程契約第七條第2項：「乙方任忠信、李清雄需配置1-2人員(現場帶班及指揮)具資格、能力執行契約工作，工作期間甲方(上訴人)認定不適任者，乙方應立即覓聘更換現場人員。」(原審卷一第51頁)；能高工程契約第七條第2項亦有同上約定(同上卷第57頁)；奧瀑工程契約第七條第2項：「乙方任忠信需配置工作所需所有設備及足夠(3-8)人力(含任忠信)，具資格、能力推動執行契約工作，工作期間甲方(上訴人)認定不適任者，乙方應立即覓聘更換協作人員或增加設備。」、契約第九條：「乙方應選派富有工程經驗之工作領導(任忠信)常駐工地負責管理一切事宜接受甲方工作執行推動。」(同上卷第63-64頁)；玉山工程契約第七條第2項：「乙方任忠信、李清雄需配置1-2人員(現場代班及指揮)具資格、能力執行契約工程，工作期間甲方認定不適任者，乙方應立即覓聘更換協作人員或增加設備。」、第九條約定：「乙方應選派富有工程經驗之工作領導(1-2員)常駐工地負責管理一切事宜，並帶領3-8員工作人力進行工作推動且接受甲方督導工作執行推動。」(同上卷第67-68頁)。上訴人於奧瀑工程契約中要求任忠信需配置足夠且具資格、能力推動執行契約工作，得隨時就任忠信提供人力進行監督選任，並要求任忠信需親自供給勞務。其餘之區域步道工程、能高工程、玉山工程，上訴人對於任忠信、李清雄，得隨時審查配置人員之資格、能力，對上訴人認為不適任者，得指示任忠信、李清雄另覓人員，依上明文約定，上訴人對任忠信、李清雄履行上述工程契約，明顯具有指揮監督關係，任忠信、李清雄需依其指示提供勞務履行契約。
3.依任忠信、李清雄履約過程觀察：
⑴依上訴人所提之工程支出明細及證明，任忠信、李清雄於工程期間均會按日回報各工程人力、油資、餐費及其他雜費支出，供上訴人核對並給付費用(原審卷一第111、115、123、127、131、133、137、139、143、147、155、157、161、163、167、169、173、175、177、181、183、187、189、193、195、199、201、209、211、215、217、219、221、223、231、233、237、239、247、249、253、255、259、261、263、267、271、279、283、295、297、299、303、305、307、315、317、321、325、327、331、333、337、347、355、359、365、369、373頁)，此部分足認上訴人對於任忠信、李清雄等勞務及衍生費用具有明顯的監督調控關係，與一般承攬契約以工作本身為對象，定作人不干涉勞務給付方式，不會詳細了解承攬人所使用於人力、物力等不同。
⑵另依兩造間對話紀錄：「任忠信：可以請瀑布區的手作步道$100,000轉去給清雄嗎？ 」(原審卷一第111頁)；「@任忠信（勾慕）不要墊高基本的薪資日後無法處理了」、「你的班工，連你只有兩個人會做，其他有待成長」(原審卷一第161頁)；「奉老闆娘指示工作人員110年玉山工作啟運認真搬運風雨無懼認真執行特提薪酬每工$3,000以作獎勵」(原審卷一第173頁)；「小幫手薪資部分老闆指示按月支付，基本薪資四萬元，出差及加班實報實銷」(原審卷一第211、217頁)；上訴人於簽核內容標註：「工作內容調整 每工$2,500」、「工作經費有限每工$2,500為計算基礎」 (原審卷一第231、233頁)、「背木材不能算工」(原審卷一第271頁)；「李清雄：因有些工人不定時跟我要工資，再來早上一些瑣事需要資金支出，如果方便先安排支援我15萬比較好調配」(原審卷二第287頁)等，均顯示上訴人實際監管任忠信、李清雄履行契約之狀況，任忠信、李清雄比較近似於受僱於上訴人之工頭，並由任忠信、李清雄依上訴人指示、審核，履行兩造間契約，上訴人實際控管決定工作人員之薪資報酬及獎懲。
4.結合兩造契約明文約定及任忠信、李清雄履行契約之情形，足認任忠信、李清雄係依上訴人指示履約，並非以事物或工作物之完成為重點，上訴人主要係以人(即任忠信、李清雄)為對象，並關連到其等給付過程，其藉由對勞務給付方法為廣泛控制，決定勞務量與給付內容，具有高度從屬性；另有關工程執行面，任忠信、李清雄不具有從事經營決策的裁量權，對物料來源及成本控管均無決定自由（詳後述），無法操控經營風險之高低，其等與上訴人間已顯現相當程度之勞雇關係特徵，依實務及學說(參邱羽凡所著「何謂勞務承攬從承攬契約要素檢討勞務契約類型區別標準」，中正法學第84期、張譯文所著「勞務供給契約之類型與區分標準」，月旦法學雜誌第314期)，兩造間應為僱佣關係。任忠信、李清雄自上訴人所受領之款項，屬勞務報酬。
㈡上訴人雖依區域步道工程、能高工程契約第7條第1、2項、第9條、第10條、第22條、第28條第3項；奧瀑工程、玉山工程契約第7條第1、2項、第9條第2項、第10條第3項、第22條、第28條第3項等約定，主張其將與業主間之工程契約，轉包予任忠信、李清雄施作，其中區域步道工程、能高工程為連工帶料，任忠信、李清雄依約負有保固責任、兩造契約內容與其向業主承攬之契約內容相一致，兩造間為承攬契約。惟勞務債務人對於其所應履行之勞務，是否具有一定的自主獨立之決策空間，抑或大抵應依勞務債權人之指示而具備從屬性，為勞務契約類型區別之關鍵，學說與實務見解向來均以從屬性作為勞動契約與其他勞務契約之區分標準，是否約定連工帶料並非判斷勞務契約關係之重要類型特徵，勞雇關係亦可能約定工作者應自備材料工具，故不得以連工帶料之約定推認兩造間為承攬契約。另勞動或僱佣契約中，雇主亦得要求受僱人給付合於債之本旨之勞務，否則勞工將構成不完全給付，無法發生履行義務的效果，故此保固約定未必是成果保證，仍應就契約為整體觀察，兩造勞務契約已顯現相當程度從屬性特徵，已如上㈠所述，縱有保固約定仍不影響兩造事實上具勞雇關係之特徵，況此保固約定與上訴人依不當得利法律關係請求返還溢領款項之判斷無涉，上訴人上項主張尚有誤會，尚難採取。
㈢上訴人不得依不當得利、保證及兩造間契約之法律關係向任忠信、李清雄請求返還溢領款、材料費：
1.上訴人雖依對話紀錄(原審卷一第111頁、167頁)、與業主間之工程契約(本院卷一第161-465頁)、兩造間契約、結算驗收證明書、工程支出明細(原審卷一第51-481頁、第495頁)工程契約(原審卷二第21-227頁)，主張任忠信溢領工程款、應負擔其所支出之代墊費。惟兩造間契約第10條僅約定被上訴人須自備常用性電動工具（原審卷一第52、58、64、68頁），並未約定任忠信、李清雄須負擔其餘材料或工具，奧瀑工程契約上亦未註記「本案代工包含材料已於價金内含」、玉山工程契約更註記「本案代工不包含施工材料」，無法認定任忠信、李清雄應負擔上訴人所請求之材料費用，則任忠信、李清雄領取之報酬，難謂有何溢領之情。
2.又本件工程物料廠商找尋、訂貨、交付貨款等均由上訴人負責，亦係上訴人執物料廠商發票委託會計師申報扣抵銷項稅額等節，有晴麗會計事務所所提供之發票(本院卷二第267-271頁)可參。上訴人提出之材料費、報價單、匯款單、存摺明細、請款單等(本院卷二第195-203頁)，無法認定各該費用應由任忠信、李清雄負擔，且非其等受領部分，上訴人亦未舉證其2人受有利益，上訴人自無從依不當得利法律關係請求返還。
㈣上訴人不得請求任忠信、李清雄分擔違約金：
1.上訴人固依業主驗收證明書(原審卷一第483、485頁)，主 張任忠信、李清雄應依兩造契約約定分擔奧瀑工程、玉山工程之違約金835,000元、225,000元。上述驗收證明書雖有違約天數之記載，惟如㈠所述，任忠信、李清雄主要係依上訴人之指揮履行契約，自無法僅以上訴人主張已將工程轉包及與任忠信的對話紀錄(本院卷一第467頁)，遽認該驗收證明書所載違約天數係由任忠信、李清雄個人因素所造成，況任忠信並未於上對話中回應並承認上訴人要其改善缺失之要求。
2.此外，上訴人未提出其他其與業主間承攬契約之逾期違約係由任忠信、李清雄造成之證據，依民事訴訟法第277條本文規定，此部分主張因上訴人之舉證不足，而難採取。
五、綜上，上訴人依不當得利、兩造間契約之法律關係，請求任忠信、李清雄各應給付1,290,515元本息，為無理由，不應准許。原審就此為上訴人敗訴之判決，駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人另追加：如任忠信未給付其中564,400元本息，經對任忠信財產強制執行無效果時，李清雄應代為給付之訴，亦無理由，應併駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法、所提證據，經核不影響上述認定，故不逐一說明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴，均為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 115 年 6 月 9 日
民事第一庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 鍾志雄
法 官 詹駿鴻
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 6 月 9 日
書記官 黃慧中
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。