113年度建上易字第9號

上  訴  人  劉怡昇  

上 訴 人兼

訴訟代理人  葉玉鳳  

被上訴人    廖彥智  

訴訟代理人  湯文章律師

複代理人    劉昆鑫律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國113年3月22日臺灣花蓮地方法院112年度建字第3號第一審判決提起上訴，本院於114年3月13日言詞辯論終結，判決如下：

第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人葉玉鳳負擔百分之十一、上訴人劉怡昇負擔百分之十，餘由被上訴人負擔。

一、被上訴人主張：兩造於民國109年10月3日簽立新建工程契約書（下稱系爭契約，包括「A.契約主文」《即原審卷第25、26頁》、「B.施工說明」、「C.履約條款」《即原審卷第27至29頁》三部分內容，下分別稱A、B、C部分），約定伊向上訴人承攬施作坐落花蓮縣○○鎮○○段000地號土地上2間毛胚屋新建工程（葉玉鳳、劉怡昇各1間，下稱系爭工程），葉玉鳳、劉怡昇應給付伊工程價金分別為新臺幣（下同）159萬6,000元、219萬1,000元。兩造就工程款給付發生爭議，復於原法院110年度司建調字第7號事件調解（下稱系爭調解）成立，其中第1項第3款約定上訴人應於111年3月31日前給付伊30萬元，伊應於同日前完成建物之所有承攬工程（下稱D條款）；第4款約定上訴人於驗收完伊所承攬之建物工程後，給付伊38萬7,000元（下稱E條款，其中葉玉鳳、劉怡昇應付金額分別為19萬6,000元、19萬1,000元）。系爭工程嗣已完工，但上訴人拒辦驗收且未依D、E條款約定付款，另積欠2樓結構技師勘驗費5,000元未付，伊已為代墊。又劉怡昇房屋與鄰屋間存有空隙需進行填補工程之漏項，伊已施作並支出2萬4,938元費用，劉怡昇受有不當利益。爰依D、E條款、系爭契約約定及民法第179條規定，請求上訴人給付前揭費用，並求為：㈠上訴人應給付伊30萬5,000元（計算式：30萬元＋5,000元）、㈡葉玉鳳應給付伊19萬6,000元、㈢劉怡昇應給付伊21萬5,938元（計算式：19萬1,000元＋2萬4,938元），及均自112年3月28日民事變更聲明暨準備狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行之判決（至被上訴人其餘敗訴部分未據其上訴，已確定，不贅述）。

二、上訴人則以：兩造簽立之系爭契約僅有A部分內容，且約定被上訴人應施作有標準配備可直接入住之房屋，非僅為毛胚屋狀態。被上訴人未依約完工，並有多項瑕疵未修補，更未安排現場驗收程序，伊等自無須給付尾款。又伊等已付清結構技師費；另支出樓梯施作瑕疵修補費用共20萬100元、變更設計作業費3萬5,000元，於本件主張抵銷。因被上訴人施工過失致毀損鄰屋牆壁始自行施作補強工程而支出2萬4,938元，非屬工程漏項等語置辯，並聲明：被上訴人之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、原審判決上訴人應給付30萬5,000元本息、葉玉鳳應給付19萬6,000元本息、劉怡昇應給付21萬5,938元本息予被上訴人，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就敗訴部分提起上訴，聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行均駁回。被上訴人則答辯：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項（見原審卷第296至297頁，並做文字之適當修正）：

　㈠兩造於109年10月3日簽立系爭契約，約定由被上訴人向上訴人承攬系爭工程，葉玉鳳、劉怡昇應分別給付159萬6,000元、219萬1,000元之報酬予被上訴人，並分4期給付。

　㈡兩造因系爭工程款給付發生爭議，曾於110年11月18日由原法院司法事務官成立系爭調解，約定：㈠上訴人於110年11月30日前給付被上訴人45萬元。㈡上訴人於同年12月8日前給付被上訴人50萬元，被上訴人應於同日前完成承攬建物之屋凸結構。㈢上訴人應於111年3月31日前給付被上訴人30萬元，被上訴人並應於同日前完成建物之所有承攬工程（即D條款）。㈣上訴人於驗收完被上訴人所承攬之建物工程後，給付被上訴人38萬7,000元（即E條款，拆分後，葉玉鳳、劉怡昇應給付之金額分別為19萬6,000元、19萬1,000元）。上訴人已給付系爭調解筆錄第㈠、㈡款之款項予被上訴人，惟D、E條款約定之款項迄未給付。

　㈢被上訴人曾於111年5月4日以玉里郵局第18號存證信函，主張其於111年3月31日已完成系爭工程，而催告上訴人給付30萬元。

　㈣被上訴人於施作系爭工程時，因劉怡昇房屋與鄰屋間存有空隙，且因此部分未在建築師之建築圖說內，被上訴人未徵得上訴人同意，即在劉怡昇房屋與鄰屋間隔施作「臨牆補強工程」，並支出2萬4,938元。

五、本院之判斷：

　㈠被上訴人依D條款約定請求上訴人給付30萬元部分：

　1.按法院司法事務官得辦理調解程序事件。調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力。和解成立者，與確定判決有同一之效力。除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。原告之訴，其訴訟標的為確定判決效力所及，法院應以裁定駁回之。法院組織法第17條之2第1項第1款、民事訴訟法第416條第1項後段、第380條第1項、第400條第1項、第249條第1項第7款後段定有明文。又強制執行，依左列執行名義為之：三、依民事訴訟法成立之和解或調解。執行名義有對待給付者，以債權人已為給付或已提出給付後，始得開始強制執行。強制執行法第4條第1項第3款、第3項亦有明定。

　2.查兩造於原法院經司法事務官成立系爭調解，該調解D條款內容記載：㈢上訴人應於111年3月31日前給付被上訴人30萬元，被上訴人應於同日前完成建物之所有承攬工程等語（見不爭執事項㈡），核其內容具體、明確且可執行，依民事訴訟法第416條第1項後段、第380條第1項、第400條第1項規定，應已生既判效力，被上訴人並不得重複起訴。至於D條款後段對待給付部分，應為被上訴人依強制執行法第4條第1項第3款規定持系爭調解筆錄之執行名義聲請強制執行時，依同條第3項規定向執行法院提出證明，再經執行法院為形式調查審認之執行程序問題，不影響D條款具確定判決之效力。被上訴人於本件執D條款約定訴請上訴人給付30萬元，已違反民事訴訟法第249條第1項第7款後段規定，原審不察而為實體審理、裁判，顯然不當，被上訴人此部請求不合法，應予駁回。

　㈡被上訴人請求上訴人給付代墊2樓結構技師勘驗費5,000元部分：　

　1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第179條前段定有明文。

　2.被上訴人主張系爭工程施作期間有委請結構技師協助確認結構，上訴人僅支付地基及第1層樓結構技師勘驗費共1萬元，未付2樓勘驗費5,000元，被上訴人已為代墊，依民法第179條規定請求上訴人返還。並提出估價單1份為證（見原審卷第48頁）；上訴人辯稱其已支付結構技師勘驗費共1萬元，並無積欠被上訴人費用。並提出存款憑條1紙為證（見原審卷第351頁）。

　3.經查，兩造就本件有委請結構技師勘驗系爭工程確認房屋整體結構且費用應由上訴人負擔乙節，並未爭執，上訴人僅爭執費用應共計1萬元且已支付完畢（見本院卷二第228頁），然而，上訴人提出之上開存款憑條顯示其匯款時間為110年6月30日，係在兩造發生系爭工程款給付爭議，於110年11月18日成立系爭調解前給付。又依被上訴人提出由上訴人於其上簽名之上開估價單顯示，2樓技師勘驗費產生時間為111年元月、金額為5,000元，可見該估價單所示費用與上訴人所支付上開1萬元應無關聯，亦非系爭調解條款所包含之給付，而為新發生之勘驗費用，否則上訴人不可能再於該估價單上簽名確認而不為爭執。是以，被上訴人既應負擔結構技師勘驗費用，且僅支付地基及1樓部分，2樓部分尚未給付並已由被上訴人代墊，此有被上訴人提出之上開估價單為證，可認屬實，其依民法第179條前段規定，請求上訴人返還該代墊費用5,000元，為有理由。

　㈢被上訴人依E條款約定請求上訴人給付38萬7,000元部分：

　1.被上訴人依E條款約定提起本訴，應為合法：　

　⑴按執行名義附有條件、期限或須債權人提供擔保者，於條件成就、期限屆至或供擔保後，始得開始強制執行。強制執行法第4條第2項定有明文。又訴訟上成立之調解而為強制執行，應依其已確定之內容為之，如未經調解內容確定之事項，於執行中發生爭執時，應另案起訴以求解決（最高法院109年度台抗字第334號裁定意旨參照）。

　⑵查兩造經原法院司法事務官成立系爭調解之E條款約定為上訴人於「驗收完被上訴人所承攬之建物工程」之條件成就後，給付被上訴人38萬7,000元等語（見不爭執事項㈡），然就系爭工程之驗收程序，兩造均稱僅於系爭契約第10條約定「承包商於工程完工後應向甲方（即上訴人）提報竣工，與甲方辦理驗收」（見原審卷第26頁），實際驗收程序及方式則未約定（見本院卷二第131頁、卷三第58頁），又上訴人拒絕依E條款約定付款，可見兩造就E條款所載「驗收」程序有爭執，該條件內容及成就與否經核不明確，形式觀之難予以強制執行，依上開說明，被上訴人提起本訴為請求，應屬合法。　　　

　2.兩造簽立之系爭契約內容應包括A、B、C三部分：

　⑴被上訴人主張兩造所簽立之系爭契約內容包括A、B、C三部分，並提出該契約書1份為證（見原審卷第25至29頁）。上訴人則辯稱簽立當時上訴人僅提供A部分書面資料，B、C部分非系爭契約範圍。

　⑵依上開契約書外觀，固可知兩造僅於系爭契約書A部分上簽名或捺印，且A、B、C部分各文件間無騎縫章。然而，系爭工程原約定工程款高達159萬6,000元、219萬1,000元，一般人於委由他人施作興建房屋時，理應會對簽約內容仔細閱覽，以確認雙方權利義務。又系爭契約A部分於第5條已記載「本契約包括下列各項文件。⑴契約主文。⑵施工說明。⑶詳細價目表。⑷設計圖說。⑸履約條款。⑹保險單及附件」等內容（見原審卷第25頁），其中「⑵施工說明」、「⑸履約條款」，即分別與B部分「施工說明」、C部分「履約條款」文字（見原審卷第27至29頁）相符，另A部分第16條亦明文「本契約之爭議處理，按本契約『C履約條款』第10節爭議處理辦理」（見原審卷第26頁），可見兩造簽約時，被上訴人應有提出B、C部分做為系爭契約之一部，上訴人於閱覽A部分條款內容時，因有B、C部分文件內容可資參照，始不生疑問而於A部分文件上簽名確認。否則依葉玉鳳自陳曾在警局工作之經歷（見本院卷二第230頁），豈有可能於審視契約A部分條款時，在被上訴人未提供第5、16條約定所載應為契約一部之B、C部分文件下貿然簽名。況且，本院當庭勘驗被上訴人提出之系爭契約書原本，其中原審卷第27頁（即B部分第1面）之右上角及中間部分及下方，有原審卷第26頁（即A部分第2面）透印之字跡；原審卷第28頁（即B部分第2面）右上方疑似有透印的痕跡等情（見本院卷二第180頁），更可徵被上訴人所述簽約時已有提供B、C部分之文件，兩造於原審卷第26頁之A部分第2面紙張上簽名時，始會透印後頁即原審卷第27、28頁之B部分第1、2面紙張上。據上，本院審酌上開事證，認被上訴人主張兩造於簽立系爭契約時，應已提出B部分及C部分文件，契約內容包括A、B、C三部分，已屬可採。

　3.被上訴人就應施作之系爭工程應已完工，得依E條款約定請求付款：

　⑴按承攬工作是否完成與承攬工作有無瑕疵，兩者之概念不同，前者係指是否完成約定之工作；後者則係指完成之工作是否具備約定品質及有無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。而承攬之工作是否完成，應以承攬契約所約定之工作內容為依據；倘定作人或承攬人主觀上認定工作已經完成，且從形式外表觀察，該工作亦具有契約所約定之外觀形態，應認定工作完成。

　⑵被上訴人主張其已依約完工並於111年4月13日以通訊軟體LINE通知上訴人，並提出該簡訊資料及完工照片等為證（見原審卷第283頁、第81至89頁）。上訴人抗辯被上訴人未依系爭契約約定施作磁磚、門窗、天花板、水電、衛浴設備、樓梯欄杆及扶手等，並未完工。並提出現場照片、工程圖說等為證（見本院卷一第117至169頁、原審卷第97至101頁、第211至213頁、第249至267頁、第321至327頁、第347、349頁）。

　⑶查兩造簽立系爭契約內容包括A、B、C三部分，已認定如上，其中B部分第21點已明白約定系爭工程不包括：㈠二次工程及庭院排水溝、植栽。㈡所有室內油漆。㈢室內地坪裝修（承包商須完成室內外粉光，浴廁部分除外）。㈣露台及陽台地坪裝修。㈤所有衛浴器具、水龍頭、抽風機、淋浴廁所。㈥所有浴廁及廚房瓷磚。㈦室內開關、各式插座、燈具。㈧所有室內及廁所門片(門框須施作)。㈨樓梯扶手等範圍(見原審卷第27頁)，縱使工程圖說有列載，此亦非上訴人依約應施作之範圍。另系爭調解筆錄（見原審卷第31至32頁）內容亦未明載上訴人應施作磁磚、門窗、水電、衛浴設備等，是上訴人上開抗辯，即不可採。審酌系爭契約內容（見原審卷第25至29頁），兩造約定被上訴人應施作之工程範圍應僅包括2間房屋本體結構（參B部分施工說明內容），參酌被上訴人所提上開照片顯示，此範圍工項應已完成，且被上訴人亦於111年4月13日以上開LINE簡訊通知上訴人已完工，可認被上訴人就系爭工程應已完成。至於上訴人另主張系爭工程有瑕疵部分（如下4.⑵所述），依上開說明，並不影響上訴人已完工之認定。

　⑷承前，被上訴人既已於111年4月13日向上訴人申報完工，依依系爭契約第10條約定，上訴人自應辦理驗收。上訴人辯稱被上訴人未安排兩造至現場驗收（見本院卷二第133頁），或主張其尚未完工或有工程瑕疵等語，均無法免除上訴人應與辦理驗收之契約義務，況系爭工程已於112年5月22日申報竣工，於同年6月7日領得使用執照（見本院卷二第23頁使用執照），上訴人拒絕驗收，依民法第101條第1項規定應視為被上訴人就E條款約定工程款請求權之條件已成就，是其依E條款約定得請求葉玉鳳、劉怡昇應分別給付19萬6,000元、19萬1,000元（分拆後之金額，見不爭執事項㈡）。　

　4.上訴人就被上訴人E條款約定請求金額主張抵銷或毋庸付款部分：

　⑴按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第334條第1項前段、第493條第1、2項定有明文。

　⑵上訴人抗辯系爭工程有下列瑕疵：①一樓：❶化糞池及汙水排水管多處裸露在外、管線高於路面。❷門窗、窗框有受損，高地落差大。❸門檻高低落差未修平，牆面及窗框漏水。❹廢棄物及雜物未清運。❺一樓室內總長度不足。②二樓：❶每階樓梯寬度不同，轉彎處施作成三角形。❷上下樓梯樑高度過高。❸木板板模裸露、水泥未修平及插座洞未補平。❹二樓門面長度不足。③三樓：門面寬度與圖說不符、三樓樓梯間屋凸寬度少16公分等。上訴人已有要求被上訴人修補，但其置之不理，上訴人只能根據現況辦理變更設計並支出費用3萬5,000元、樓梯拆除修復及扶手拆裝費用共20萬100元等，於被上訴人本件請求主張抵銷（分拆後上訴人2人主張抵銷金額一人一半），並提出田安正建築師事務所開具之變更設計作業費收據、樓梯及扶手費用收據（見本院卷一第171頁、本院卷三第11、13、19、25頁）及上開現況照片等為證。被上訴人承認樓梯施作缺失部分，同意於1萬5,000元範圍扣除，否認其餘瑕疵。另以上訴人未先催告瑕疵修補，應不得於本項請求中扣除等語，並提出照片為證（見本院卷三第67、68頁）。

　⑶經查，證人即建築師田安正到庭證稱：系爭工程是我設計規劃圖說，我跟營造廠的土木技師有逐層勘驗確認鋼筋混凝土數量，另外我去玉里時也會順便幫上訴人看系爭工程現況。我比較確定的是3樓的門窗窗框旁邊有縫隙，是用矽利康去打，就是一個膠去封填，但那隔一陣子會脆化而造成漏水。另外2樓上3樓的樓梯寬度本來設計1米，被上訴人做不足僅約92公分，另外階梯高度不符合技術規則，屋頂突出物多10公分，依現況絕對拿不到使用執照，所以才辦變更設計。其他施工是否有問題部分，因為太久了，現場看才有辦法確認等語（見本院卷二第233、234、242、243、245、247頁）。由證人上開證述內容，並參酌兩造所述，可知被上訴人就樓梯寬度及階梯高度施工確實未按圖說施作，致需再委請建築師辦理變更設計並拆除重做樓梯階梯工項。又被上訴人自承樓梯部分未做好且寬度不夠，本來做到80幾公分，有想辦法弄到90幾公分，圖說是1公尺，但因為已經弄下去，所以沒辦法處理，同意在1萬5,000元範圍內扣款等語（見本院卷二第244、245頁、卷三第90頁），可徵被上訴人於施工時應有受上訴人催告修補，但修補未完成等情，又上訴人已提出上開單據及照片證明其事後支出辦理變更設計費3萬5,000元、樓梯拆除修復及扶手拆裝費用20萬100元，合計23萬5,100元而完成修補，經核均屬必要費用，故上訴人依上開規定請求被上訴人償還葉玉鳳、劉怡昇各一半費用即均為11萬7,550元，並主張於被上訴人本項請求中為抵銷，為有理由，抵銷後，被上訴人得請求葉玉鳳給付7萬8,450元（計算式：19萬6,000元－11萬7,550元）、請求劉怡昇給付7萬3,450元（計算式：19萬1,000元－11萬7,550元）。

　⑷至於上訴人主張其餘瑕疵部分，未提出修補費用之相關單據，且為被上訴人所否認，是上訴人以此主張毋庸依E條款約定給付其餘款項，並無理由。　

　5.綜上，被上訴人依E條款約定得請求葉玉鳳、劉怡昇分別給付其7萬8,450元、7萬3,450元，被上訴人其餘請求則無理由。

　㈣被上訴人請求劉怡昇給付工程漏項施工費用2萬4,938元部分：

　1.被上訴人主張系爭工程中之劉怡昇房屋與鄰屋間有空隙需進行填補工程之漏項，伊已施作並支出2萬4,938元費用，依民法第179條規定請求劉怡昇給付該費用，並提出現場照片、估價單據及鄰屋屋主出具之同意書等為證（見原審卷第43至45頁）。劉怡昇則辯稱被上訴人施工時不慎撞損鄰屋牆壁，因自己過失始施作該填補工程，與其無關等語。

　2.經查，被上訴人有施作上開填補工程，且此非系爭工程原建築圖說所載應施作範圍（見不爭執事項㈣），惟其施作後，依本案建築師辦理變更設計所繪製之建築圖說顯示，建築師仍未將該填補工程列於圖說內，此有卷附花蓮縣政府113年10月14日府建管字第1130191599號函附系爭工程變更設計申請書及圖說可稽（見本院卷二第33頁、第95至123頁），可見該填補工項應與本案新建房屋之工程無關。又被上訴人未徵得劉怡昇同意即施作該工程，依上開同意書內容亦無法看出該補強工程之原因及必要性，被上訴人復未主張劉怡昇新建房屋因該工項施作而獲利益之情形，是被上訴人縱有施作並支出上開費用，亦難認劉怡昇因此獲有不當利益，故被上訴人依上開規定請求劉怡昇給付施工費用2萬4,938元，並無理由。

六、綜上所述，被上訴人依上開約定及規定，請求上訴人給付其5,000元，及請求葉玉鳳、劉怡昇分別給付其7萬8,450元、7萬3,450元，及均自民事變更聲明暨準備狀繕本送達翌日即112年3月29日（見原審卷第295頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原判決就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。又上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並無違誤，上訴意旨就此部分執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，

　　均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併

　　此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　4 　　月　　10　　日

　　　　　　　民事第一庭審判長法　官　劉雪惠　 

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖曉萍

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鍾志雄

以上正本係照原本作成。

本件不得上訴。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　4 　　月　　10　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔣若芸